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CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DEL DIP

 

Los conceptos pueden agruparse en 3 categorías:

  • Por sus destinatarios es el ordenamiento que regula las relaciones entre los Estados.
  • Por la sustancia, el carácter internacional de las relaciones reguladas.
  • Por la técnica de creación de normas, los procedimientos.

 

Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.

Una norma emanada de un tratado o de una costumbre internacional, es de DI. El género es el derecho y la diferencia específica es que es el derecho de la CI, a diferencia con el interno que lo es de una comunidad nacional. Las normas creadas por los procedimientos de la CI, propias de un orden descentralizado, son básicamente la costumbre y los tratados. La comunidad original de Estados surge de Westfalia, en principio constituida solamente de Estados, con la evolución se admiten las organizaciones internacionales y los individuos.

 

SUJETOS:

Los más importantes son los E que tienen plena capacidad en el derecho de gentes, son legiferantes ya que crean el DI a través de los tratados y la costumbre y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir.

 

Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada por el objeto de su creación determinado en su estatuto. Al igual que los E pueden crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbre pero sólo dentro de su limitada capacidad.

 

Los individuos son sujetos del DI solo en determinados casos.

 

OBJETO:

Luego de la Paz de Westfalia se limitaba a relaciones interestatales, uniones administrativas y comisiones fluviales. Cuando el número de E aumentó, hasta comprender todo el planeta, la descolonización y desmembramientos, la proliferación de los organismos internacionales con las Naciones Unidas, produjo que se ensanche el objeto del DI, la tecnología abre nuevos espacios y posibilita la aparición de nuevas actividades, la preocupación por la protección del ser humano y el medio ambiente. Todo se va incorporando a la normación jurídica internacional.

 

CARACTERÍSTICAS DEL DI:

Comunidad descentralizada. Según Kelsen en un orden jurídico centralizado las normas son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo al principio de división del trabajo y las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. PL, PE y PJ. El DIP carece de esos órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las aplique y hagan cumplir.

 

Funciones legislativas:

Creación de normas por los tratados y la costumbre, son los modos típicos de creación del D primitivo, descentralizado. Luego de las GM hubo una tendencia a crear normas generales a través de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran número de E. Proceso de codificación de las Naciones Unidas: los tratados son válidos para las partes, pero adquieren generalidad cuando un número importante de E los incorporan (tratados normativos). La costumbre crea normas generales a través de la práctica observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris (aceptación generalizada de una práctica internacional como norma obligatoria para la CI) La Conferencia de las NU sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus textos entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego Bay)

 

Funciones ejecutiva y administrativa:

El DI carece de un órgano ejecutivo y administrativo central, sin embargo existen los servicios públicos internacionales, como la Unión telegráfica universal, la unión para el transporte por ferrocarril, las comisiones fluviales, etc. La OMS (salud pública), OMM (clima). Las funciones ejecutivas se tornan difíciles por la soberanía de los sujetos estados.

 

Funciones judiciales:

No hay un órgano jurisdiccional de competencia universal y obligatoria, pero existe una disposición que obliga a los E a la solución pacífica de las controversias internacionales (art. 33 de la Carta de las NU). La CIJ es de jurisdicción obligatoria y el órgano judicial principal de las NU, en relación con los E que aceptaron previamente dicha jurisdicción, también es obligatoria respecto de los E que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales, para referirse a las diferencias que pueden surgir de la interpretación o aplicación de esos instrumentos. Otros tribunales permanentes son la Corte de las comunidades Europeas o la europea e interamericana de D humanos con carácter regional y jurisdicción relativa. La convención de las NU sobre el derecho del mar crea una corte en Hamburgo. Para juzgar a los individuos por crímenes internacionales el Conejo de seguridad de la ONU crea una corte penal internacional para la ex Yugoslavia y otra para Ruanda. Corte penal internacional para crímenes internacionales (estatuto de Roma) con sede en La Haya. E pueden resolver sus disputas por arbitraje (ad hoc).

 

E como sujetos y órganos del DIP, autotutelan sus derechos:

El E es órgano del DI que hace cumplir sus derechos, mientras que en el D. Int. Hay órganos centrales para ello.

 

Derecho de subordinación (D int.) Y derecho de coordinación (DI):

El E como poder soberano es superior a sus súbditos y establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos, en el DI no hay autoridad ni poder soberano alguno, los sujetos son soberanos y están entre ellos en un mismo plano.

 

Derecho internacional general y derecho internacional particular:

El 1º son las normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos del DI, derecho consuetudinario, es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los E de la CI. Es el derecho de la CI entera. El 2º se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, estas normas carecen de validez universal y solo son válidas para ciertos E. Kelsen: el 1º nos las normas potencialmente obligatorias para todos los E si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias. Y las particulares cuyas normas obligan directamente a cierto nº de sujetos del DI e indirectamente para todos.

 

La obligación de los E a respetar los derechos de los demás E, adquiridos en virtud del DI es la consecuencia de que el DI particular se cree siempre sobre la base de una norma de DI general. Pacta sunt servanta “el DI es como todo derecho un derecho general, aunque la mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en el sentido relativo del término”

 

 

CAPÍTULO II: LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

1. DESDE LA ORGANIZACIÓN DEL E MODERNO HASTA EL CONGRESO DE VIENA:

La Comunidad de Estados surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a la guerra de los 30 años. El feudalismo (anterior) estaba basado en la tenencia de tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la I ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. La consolidación del poder monárquico y la reforma religiosa provocaron que ni el Papa ni el Emperador fueran invitados a la celebración de la Paz, a partir de la cual se consolida el sistema de E soberanos e independientes. La 1º etapa es hasta el fin de las guerras napoleónicas, la lucha por mantener un equilibrio en Europa, Gran Bretaña opuesta a Francia. La victoria de los aliados se consagra en los tratados de París de 1814 y 1815, mismo año del Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y político de Europa.

 

La soberanía estatal: no hay sobre los E que componen la CI alguna forma de poder superior. Igualdad jurídica de los E, se encuentran en un mismo plano.

 

Equilibrio de poder: la pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemonía sobre los demás, se celebran alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba. Tratado de Utrecht, mediante el cual los borbones españoles no pueden aliarse con los franceses. Los progresos en la comunicación marítima permitió ensanchar los límites, se consolida la actividad diplomática y se instituyó el principio de libertad de los mares. No había una prohibición legal a las guerras, pero sí surgen reglamentaciones en su conducción y en la neutralidad.

 

2. DEL CONGRESO DE VIENA A LA 1ª GM:

El Directorio europeo, con la tetrarquía (alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y Ruisa, luego se agrega Francia) gobernaban las potencias influenciadas por la Santa Alianza (Austria, Prusia y Rusia) que se empeñaban en mantener el principio de legitimidad (que los tronos correspondan a las personas que señala la ley de sucesión monárquica) lo que les dio Do. A la intervención. Gran Bretaña fue reticente debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Españolas, coincidiendo con el Presidente Monroe. Canning anunció el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independizadas en 1825. El concierto europeo era reunido cuando surgía alguna cuestión de importancia en el continente, unas 5 o 6 potencias se arrogaban la representación de todos, como por ejemplo en el caso de la secesión de Bélgica respecto de Holanda o la intervención militar a Creta. Las grandes potencias conservaron la primacía en cuando a la convocatoria, conducción y negociaciones. Se utilizó la presión política como demostraciones navales, bloqueos pacíficos para imponer recomendaciones, otro mecanismo fue la garantía colectiva, que garantizó la neutralidad de Bélgica (protocolo de Londres). En 1830 la revolución liberal de Francia puso al trono a Felipe de Orleáns y tomaba fuerza el principio de las nacionalidades, la Santa Alianza forma un bando con intereses opuestos a los de Gran B. Y Francia. 1848 los movimientos nacionalsocialista y socialistas promueven revoluciones. Se unifica Italia y un año más tarde Alemania. Las guerras de Crimea y la franco prusiana enfrentan a las potencias, se rompe el consenso del concierto europeo. Guerra 1814/18, enfrentamiento de 2 bandos, Alemania, Austria y Turquía contra Francia, Gran B. Y Rusia, luego se incorpora Italia. Revolución Rusa y aparición de la URSS. En el DI hubo desarrollos importantes como la libre navegación de los ríos internacionales, contra el tráfico de esclavos, las jerarquías de las misiones diplomáticas, la abolición del corso, la conducción de la guerra en el mar. Las Conferencias de Las Hayas marcan el principio de codificación mediante tratados multilaterales; se agruparon 26 países en convenios sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicación del Convenio de Ginebra sobre la guerra marítima. En la 2º convención por iniciativa de EEUU y con 44 E, se establece el arbitraje obligatorio, se crea el tribunal internacional de Presas y se llega a acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima. Los servicios públicos administrativos forman la institucionalización de la CI con la creación de la Unión Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, la protección a la propiedad industrial, literaria y artística, la unión para el transporte internacional por ferrocarril, la oficina internacional de Salud pública, comisiones fluviales, todos estos funcionan a través de una asamblea periódica y un secretariado permanente.

 

DESDE EL FIN DE LA 1ª GM HASTA NUESTROS DÍAS:

La SN es una organización internacional, su antecedente es el concierto europeo, mantiene la regla de unanimidad y el mecanismo de garantía colectiva, los E miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política de los miembros. Poseía una sede permanente en Ginebra. Vocación de universalidad, al no tener completa ejecución Argentina se retira.

 

Los mandatos colocaban a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más adelantadas, debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenían soberanía territorial. Se le dio protección a las minorías y refugiados.

 

La CPJI y la OIT (trabajo): se agrega a los medios para la solución pacífica el arreglo judicial, interpretaba y aplicaba el DI. El balance de la SN: EEUU no accedió a la organización por no ratificar el Tratado, Alemania y Rusia en principio excluidas luego ingresan para luego retirarse como Japón. No fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso legítimo de la fuerza quedó supeditado al sometimiento previo de arbitraje. La dinámica internacional del Eje (Italia, Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la SN.

 

Las Naciones Unidas, se crean al terminar la 2º GM, en San Francisco (1945) donde se aprobó la Carta de las NU. El objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Su estructura es compleja, con organismos especializados como la FAO (alimentación y agricultura), UNESCO, OIT, OMS, FMI, BIRF (banco mundial), UIT (telecomunicaciones), OACI (aviación civil I), OMM, OIEA, UPU. También hay organizaciones muy relacionadas y otras regionales, como la Organización de E americanos, la unión europea, la liga árabe, la unidad africana, las del sudeste asiático, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de libre comercio).

 

Durante de la Guerra fría la CI quedó dividida en dos según sus ideologías y políticas y la inminente guerra real. Afortunadamente se llegaron a algunos entendimientos, como los de desarme y la prohibición parcial de ensayos nucleares, la no proliferación de estos, y la limitación de armas estratégicas como también los misiles de corto y mediano alcance.

 

En 1970 la Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los E, implicó la aceptación de los 2 bandos de una serie de principios universales y fundamentales del DI. En 1989 se produce el colapso del bloque comunista y al año siguiente se da por finalizada la guerra. El consejo de seguridad autoriza el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait, se encargó a desempañar el papel que los fundadores de las NU le asignaron, provocaron debates acerca de la legalidad de la Carta, como la creación de tribunales para juzgar crímenes internacionales, en 1998 el tratado de Roma creará (cuando entre en vigor) una Corte penal internacional con legitimidad.

 

Las NU promovieron la codificación y el desarrollo del DI, el clásico era liberal y descentralizado permitiendo que las grandes potencias ejerzan su predominancia sin trabas, el derecho actual sigue siendo liberal, descentralizado y oligocrático, pero en menor grado.

 

 

CAPÍTULO III: FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

 

El fundamento de validez del Derecho Internacional y el motivo por el que sus normas obligas, depende de la teoría a la que se adhiera:

 

TEORÍAS FORMALISTAS:

Es más importante la forma que el contenido.

 

VOLUNTARISTAS:

Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del DI derivan de la voluntad de los E. Esta voluntad creadora debe ser autónoma. Tienen una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior.

 

La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek). Hegel dice que siendo el E soberano no puede ser obligado por un poder extraño a sí. El DIP es solo el resultado de la autolimitación, que por su propia voluntad se impone las obligaciones del DI. La crítica es que las relaciones entre E son necesarias por el hecho de coexistir, así como lo es el DI, está en la naturaleza de las cosas. Si el fundamento del DI es la voluntad del E, de la misma forma que entró podría salir por su voluntad.

 

Voluntad común (Triepel) el fundamento del DI es la voluntad estatal, pero no la individual de 1 E sino la común. Varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes (normas generales) si una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por esta. La voluntad tiene dos formas de expresión, los actos y las palabras. La 2ª es la más sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando los E dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de derecho crean el derecho consuetudinario (acuerdo tácito).

 

TEORÍAS NORMATIVISTAS:

Emplean un razonamiento de lógica jurídica, fundan la validez en una norma superior, la norma que da fundamento al DI es la norma fundamental. La norma Pacta sunt servanta “los pactos deben ser cumplidos” hay dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que deben desenvolverse la actividad de los E en coexistencia. Esto no puede ser demostrado, sino asumido como una hipótesis primaria e indemostrable.

 

Lo que diferencia al DI del interno es que este principio no reposa como en el D.interno en una norma superior, sino que es, él mismo una norma suprema (criterio formal que distingue las normas internacionales y le da unidad).

 

LA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL (KELSEN):

La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre, este principio es consuetudinario y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la CI la costumbre de que deben ser cumplidos. Una norma hipotética fundamental sería “que los E se comporten como lo han venido haciendo”. La costumbre es un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma (no jurídica ni perteneciente al derecho positivo) que es hipotética que cierra lógicamente el ciclo y da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo internacional.

 

CREACIÓN ESPONTÁNEA DE LA COSTUMBRE:

La costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior sino que aparece de forma espontánea, basta comprobar que es efectiva y que se cumple en la CI.

 

Más allá del formalismo: teorías que buscan el fundamento no formal.

 

IUSNATURALISMO:

Fundamento del DI: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es fundamento último. Grocio: el derecho natural consiste en principios de la recta razón que no hacen ver si una acción es honesta o no, según esté o no de acuerdo con la naturaleza. Pacta sunt servanta es un principio de derecho natural.

 

NEO-IUSNATURALISMO:

Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos, tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que rigen antes de que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales. La norma fundamental del DI exige que los sujetos que acaten por tradición o convención los principios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas.

 

LE FUR:

La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar el DI, sino que hay un orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del Derecho.

 

OBJETIVISMO:

Las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su contenido es necesario.

 

DUGUIT:

Las normas jurídicas forman parte de las normas sociales, las que dan origen a sanción y coacción por su incumplimiento son las jurídicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman la sociedad advierten que tales normas son tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. La coacción debe ser justa (juicio de valor). En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial.

 

 

CAPÍTULO IV: DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO

 

HAY DOS POSICIONES:

Las que sostienen una separación e independencia del DIP respecto de los órdenes internos y los que afirman que el DI y los derechos internos forman un solo orden jurídico.

 

TEORÍA DUALISTA:

Separación completa de los dos órdenes. Diferencias en: los fundamentos (en el Derecho interno es la voluntad de un solo E y en el DI es la voluntad común de varios E); sujetos (Derecho interno son los individuos, en el DI son los E) y en la relación (Derecho interno, de subordinación y DI de coordinación).

 

TRANSFORMAR EL DI EN INTERNO:

Para que una norma de DI sea aplicable a un individuo debe ser dictada una ley interna con el mismo contenido que el tratado.

 

ANZILOTTI:

Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. En la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del E que la adoptó no es nula, sino que sigue vigente, de todas formas acarrea responsabilidad del E en el plano internacional. No puede haber entre el DI y el Derecho interno conflictos, si reenvíos y recepciones.

 

TEORÍA MONISTA: KELSEN.

El comportamiento de un E se reduce al comportamiento de los individuos que lo representan. No puede haber una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan. En cuanto a la diferencia de contenido, el Derecho interno se ocupa de los asuntos internos y el DI de las relaciones externas, pero es imposible diferenciarlos. Según la jurisprudencia de la Corte de La Haya, todo asunto interno puede ser objeto de un tratado internacional. El fundamento del Derecho interno es la primera norma que ordena obedecer al legislador originario, al que impuso la 1º Constitución, solo será válida si es efectiva, si se cumple. En el DI se reconoce un E cuando su orden jurídico es efectivo. De esto resulta que el principio de efectividad que es fundamento del Derecho interno y está en el DI. En un sistema interno las leyes contrarias a la CN no son nulas y sin valor ab initio, mientras la ley no las anule. De allí que las normas opuestas al DI tampoco lo sean.

 

PRÁCTICA INTERNACIONAL:

Generalmente la participación legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez y sea obligatorio para el E. En Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter formal no sustantiva, significa que el Congreso autoriza al Ejecutivo a ratificar el tratado. En EEUU el Senado tiene similar consentimiento

 

En algunos casos se necesita una ley interna que posibilite la ejecución de los tratados, esto se debe a la naturaleza del tratado que necesita que sea reglamentado por el PE y completados por leyes internas. (Tratados programáticos)

 

LAS CONSTITUCIONES NACIONALES:

EL REINO UNIDO:

Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. Los tratados que afectan derechos privados o modifican el common law o crean cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del Derecho interno. La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposiciones del tratado sean normas internacionales vigentes.

 

EEUU:

La costumbre internacional es parte del Derecho interno, no requieren transformación alguna, son directamente aplicables a los ciudadanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del Derecho interno y si están en conflicto con una legislación interna previa la derogan. La CN, en cambio, tiene supremacía.

 

Alemania:

Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.

 

ITALIA:

El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas de DI generalmente reconocido, la adaptación es automática sin necesidad de algún acto interno.

 

FRANCIA:

Según los tribunales, las reglas de DI consuetudinario se aplican directamente en forma complementaria.

 

LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA:

No requiere transformación de las normas de DI para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en el que la Argentina sea parte, si es operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni reglamentación interna. Se requerirá la sanción de una ley que lo reglamente en forma clara y concreta cuando no son operativos, pero esto no significa una transformación en derecho interno.

 

Respecto a la costumbre, se aplicará directamente, no obstante que la CN no contien referencia expresa al respecto,

 

EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL:

Se consagra la supremacía de las normas del DI en caso de conflicto con normas internas. Los E tienen la obligación de adaptar su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos, manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones judiciales o medidas administrativas.

 

CONVENCIÓN DE VIENA ART. 27

“una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” la única excepción a la regla es que el hecho de que el consentimiento del E en obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado por dicho E como vicio de su consentimiento a menos que la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental. Es manifiesta, cuando resulta objetivamente evidente para cualquier E que proceda en materia conforme a la práctica habitual y de buena fe.

 

CAPITULO V: LA RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO

 

ANTES DE LA REFORMA DE 1994:

El sistema normativo establecía que los tratados debían estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la CN (27) y que la C, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nación (31). La jurisprudencia anterior al caso Ekmejián determinaba que ni el art. 31 ni el 100 atribuían superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso por lo tanto en caso de conflicto se aplica el principio “ley posterior deroga ley anterior” esto podía llegar a generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del principio pacta sunt servanta. En 1980 se incorpora la Convención de Viena con los principios de parta sunt servanta aplicables a los tratados internacionales, la prohibición de alegar el D interno para justificar el incumplimiento de un T y como excepción, en caso de violación de una norma fundamental de D interno relativa a la competencia para celebrar tratados. En el caso Ekmejián la Corte cambia su jurisprudencia sosteniendo que el tratado internacional es prioritario a la ley fundamentándose en el D constitucional que considera a los T internacionales orgánicamente federales por lo tanto no pueden ser derogados por una ley del Congreso y en el DI ya que Argentina al ser parte de la Convención de Viena no puede alegar su D interno para justificar el incumplimiento de un T. El caso Fibracca reitera la doctrina del caso Ekmejián aclarando que los tratados tienen primacía sobre el D interno una vez salvaguardados los principios de D público constitucionales. El en art. 27 del la Convención cuando se refiere a D interno incluye las leyes y a la CN

 

LA INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

Según el art. 32 de la Convención se puede acudir a los medios complementarios si la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables. De este modo se interpreta que el art. 27 incluye a las leyes y a la C salvo la excepción del art. 46.

 

LOS TRATADOS EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1994:

El art. 31 hace una clasificación entre los T con jerarquía constitucional y los que son meramente supralegales.

 

T CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 y los futuros que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. No son parte de la constitución sino que valen como ella, por lo tanto no derogan ningún art. De la 1ª parte y son complementarios a los derechos y garantías que ella reconoce. Pueden dejar sin efecto normas de la 2º parte de la CN

 

T POR ENCIMA DE LA LEY PERO POR DEBAJO DE LA N:

A. Los Concordatos celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) pueden ser declarados inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no ilegales.

 

B. T que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana, las condiciones de aprobación: igualdad y reciprocidad, respeto al orden democrático y a los D humanos y que sean aprobados por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara

 

C. T de integración con E que no son latinoamericanos en los que se deleguen competencias estatales. Tienen doble condición: 1º que la mayoría de los miembros presentes de cada cámara declaren la conveniencia de su aprobación y luego que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120 días del acto declarativo. Tienen prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y concordatos comunes, pueden modificar indirectamente la segunda parte de la CN.

 

D. Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El E argentino les concede competencia en materia internacional, pero están sujetados a tres condiciones: no deben ser incompatibles con la política exterior de la N, no deben afectar las competencias federales de la N y no deben afectar el crédito público. El congreso debe tomar conocimientos de estos T. En este tema se plantean ciertas dudas como si el E central se debe responsabilizar por el incumplimiento, quién establece la incompatibilidad del convenio con la política exterior de la N o si afectan al crédito público (al tener que responsabilizarse)

 

En el caso de los acuerdos simples que se celebran sin la aprobación del Congreso y se ratifican con posterioridad, ¿las provincias pueden hacer uso de este modo? Si no requieren de la aprobación del Congreso N estarían estos tratados reputados como ley suprema de la N.

 

La CSJ entiende que le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del E N en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los T y que no se vea afectada la CN. La reforma del 94 introduce grandes cambios al esquema normativo.

 

 

CAPÍTULO VI: LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE

 

FUENTES DEL DERECHO:

Materiales:

Proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales. Contenidos políticos, morales o económicos.

 

Formales:

Procedimientos técnicos de creación de normas jurídicas internacionales.

 

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ

La corte tiene una función que es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas aplicando:

 

•Convenciones internacionales (reglas reconocidas por los E litigantes)

•La costumbre internacional (práctica admitida como derecho)

•Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas

•Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de las distintas naciones, como medio para la determinación de las reglas de derecho.

La disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo bono, si las partes así lo convinieren. (Equidad)

 

El artículo estipula cuáles son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta. Todos los Estados Miembros de las NU son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones. Los Estados no miembros de la ONU lo han aceptado con vistas a ser autorizados a que la Corte entienda las diferencias en las que estén implicados. El artículo 38 no agota la enumeración de fuentes formales en el DI actual.

 

Las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, la que les da su posición en el tiempo o su generalidad

 

PRINCIPIO GENERAL DE INTERPRETACIÓN:

“la ley posterior deroga la anterior”, por lo tanto entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece la posterior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen.

 

Entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular. También una norma del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea y entre normas imperativas la posterior deroga la anterior, por más que sea un caso raro.

 

En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son consideradas en el art. 38 como fuentes principales de derecho pero sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales (no para ser utilizadas como única base ora dar solución a un caso.)

 

Aparte de las fuentes de normas generales existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales que se aplican a personas determinadas. De este modo se amplía el abanico de las fuentes del derecho y la jurisprudencia sería fuente auxiliar de las normas pero fuente directa de normas individuales.

 

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes (normativos) que con la codificación del DI adquirieron gran difusión. En la actualidad quedan áreas consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados. El proceso de codificación y desarrollo del DI y las resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas del DI, le dieron renovado impulso a la costumbre.

 

La codificación consistía en traducir a jus scriptum la costumbre internacional. El florecimiento de la costumbre, sucedió por dos factores: el 1º es la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales y el 2º es la intervención de las NU en el proceso codificador, sus textos sirven de base para nuevas costumbres (ejemplo, costumbres marítimas formadas sobre los consensos alcanzados en la 3º Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar).

 

Definición:

Dos significados de la palabra costumbre. Uno apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo y la otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su repetición.

 

El art. 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la “costumbre internacional” se refiere a la norma que surgió de la repetición de una conducta, pero es a la conducta, a la que se refiere el mismo art. Cuando habla de “una práctica generalmente aceptada como derecho”. La norma consuetudinaria surge de una práctica cuando fue aceptada como D.

 

La segunda parte del art.38 nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a la costumbre: la práctica y la opinio juris.

 

EL ELEMENTO MATERIAL: “Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo.” Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden participar en configurarlas.

 

La generalidad: es relativo a las costumbres universales, ya que en las regionales solo se exige la adhesión de los miembros de la región. También es una noción flexible.

 

ELEMENTO PSICOLÓGICO:

Es la convicción de que la costumbre es obligatoria. Los actos protocolares se cumplen invariablemente pero estas no son costumbres jurídicas sino de cortesía, oportunidad o tradición. El uso es una imitación y la simple costumbre es la que el grupo considera como regla y su incumplimiento despierta críticas o presiones sociales. La costumbre jurídica es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla.

 

Tiempo de formación: anteriormente se requería un tiempo inmemorial, hoy no se lo requiere debido a las características de las relaciones internacionales.

 

LA NUEVA COSTUMBRE:

La codificación de la AGNU (comisión de DI, cuerpos codificadores específicos) produce gran cantidad de tratados. Costumbre formada sobre tratados normativos: normas generales de adhesión considerable, sus normas se aplican a los E miembros, y a los no miembros cuando por la generalidad se transforman en costumbres del DI general. Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU, no tienen fuerza obligatoria sin embargo la doctrina considera que las resoluciones normativas de esta pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que la corte identificó en relación con los tratados de codificación. Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de extensión del mar territorial a las 12 millas fue norma consuetudinaria mucho antes que la convención entrara en vigencia, leyes nacionales tomaron los conceptos de esta.

 

Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clásica requería una serie de actos uniformes de los E, repetidos en el tiempo. Ahora la regla está preparada en textos que no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que preveen conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de aceptación por la CI en su conjunto.

 

COSTUMBRES REGIONALES Y LOCALES:

La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres, pero exige el consentimiento de los E regionales. Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar entre 2 E. Estas costumbres no pueden ser oponibles a E que no participaron de su formación como es el caso de la costumbre universal.

 

VERSIÓN DIFERENTE DE LA COSTUMBRE:

Se distinguen dos períodos, el formativo de la costumbre y el período en el cual no hay dudas sobre una práctica o texto que origine la nueva costumbre (norma general DI).

 

La formación de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo originalmente en situación de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro pabellón. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. La repetición genera entre los E protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados E.

 

LA COSTUMBRE UNIVERSAL:

No está definido el momento en que una costumbre particular pasa a ser universal, esto se debe a la descentralización del DI, no hay un órgano legislativo central que lo ejercito, sin embargo la CIJ, la AGNU y la doctrina son consideradas como sus boceras. Sus declaraciones son las que decide que una costumbre llegó a ser universal y esto se debe a que la CI toma conciencia de la generalidad de una cierta práctica, sin embargo todavía falta la declaración que la consagra públicamente costumbre universal.

 

Es difícil excluir todo elemento de compulsión o imposición en la formación de costumbre, la voluntad de ciertos E puede ser influida por la de los E más poderosos o más interesados en el sector de que se trato.

 

LA NOVEDAD DE LA COSTUMBRE:

El nuevo factor es la masiva intervención de los foros de las UN en la formación de costumbre, aquí las relaciones de los E representados son inmediatas y no es necesario un tiempo inmemorable para que una costumbre se forme. Las normas consuetudinarias pueden encontrar su base en las reglas consuetudinarias que se deducen de los actos o en la nueva costumbre que se desprende de los textos. Estas últimas tienen una base perfectamente redactada con cierto consenso de la CI y requiere lapsos menores para madurar.

 

EL OBJETOR PERSISTENTE (DOCTRINA)

Es el E que durante el período de formación de la costumbre se opuso invariablemente a que le sea aplicada. Esta regla no puede ser impuesta a dicho E.

 

El restatement of the foreign relations law of the United States: el E disidente que lo expresa durante el proceso de desarrollo no está obligado por la regla de derecho, aún después de su maduración. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las pesquerías. La objeción debe realizarse en el proceso de formación cuando el consentimiento es necesario. Si esta costumbre llega a ser universa, ya no se requiere el consentimiento de los E, aún de los no participantes y la regla les será impuesta.

 

 

CAPÍTULO VII: LOS TRATADOS

“Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.”

 

Los convenios o convenciones se aplican a instrumentos multilaterales o codificadores. Las cartas o pactos a instrumentos de organizaciones internacionales. Protocolos a instrumentos que sirven de corolarios a otros.

 

CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969:

Antes de esta el derecho de los tratados era consuetudinario. La convención codificó este sector normativo que fue complementado en 1986 con otra convención referente a los tratados entre E o OI y entre OI entre sí.

 

Art. 2.1 restringe el concepto de tratados a los acuerdos internacionales escritos y entre E. Un acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el plano internacional y regido por el DI que le da validez y obligatoriedad en su marco. Esto se utiliza para diferenciarlos de los acuerdos entre E pero que están regidos por el derecho interno de una de las partes (D privado). La convención no se ocupa de los acuerdos orales, sin excluirlos ya que pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. Los tratados son creados por una manifestación de la voluntad común de 2 o más sujetos de DI con capacidad suficiente (no pueden individuos o compañías comerciales)

 

CLASIFICACIÓN DE TRATADOS:

Son bilaterales aquellos en los que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados por 3 o más.

 

Son abiertos aquellos a los que se puede acceder sin haber participado de la negociación y cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo tratado.

 

En buena y debida forma son los que siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el texto único, se firma y ratifica) y los tratados en forma simplificada que normalmente son bilaterales, tienen la ventaja de ser una forma rápida que va de acuerdo a la intensificación de las relaciones internacionales.

 

Tratados contratos y normativos: los 1º expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (comprar/vender) y los 2º traducen una voluntad común expresada en normas generales. Los tratados leyes no obligan a 3º E no miembros. Ambos crean normas aunque los 1º solo normas individuales.

 

CELEBRACIÓN:

Conformación del texto:

Se negocia a través de los representantes debidamente acreditados, se formulan propuestas, contrapuestas, etc. Hasta arribar a un acuerdo. Una vez que las partes manifiestan su opinión de que el texto refleja lo negociado, se adopta ese texto. Su autenticación se verifica mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes. Es la prueba formal de la adopción del texto (art. 10.1/2).

 

MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD DE OBLIGARSE:

El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su consentimiento en vincularse por dicho texto mediante:

 

A. Firma: obliga cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto o cuando los negociadores hayan convenido en él (12.1). A pesar de que el tratado todavía no entró en vigencia nace la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de este.

 

B. Ratificación: (14) surge de la división de poderes. PE condice las relaciones I, parlamente aprueba el tratado para que el PE pueda ratificarlo. Depende de cada país.

 

C. Adhesión (15): si no participó en la negociación puede acceder al tratado por adhesión posterior a él.

 

Proceso constitucional argentino:

PE negocia y firma. Congreso considera y aprueba en cada cámara. Pasa al PE para que lo ratifique

 

RESERVAS:

Es una declaración unilateral hecha por un E al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a é, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de este en su aplicación para dicho E. Es aparentemente unilateral ya que este carácter se presenta en la formulación pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los miembros del tratado (acepten o rechacen). Puede suceder que el E regla respecto a cierto tema una posición que considera importante en su política exterior y que si no presenta una reserva que la salve, le resultará imposible entrar en el tratado. Esto solo atañe a las convenciones multilaterales, en el tratado bilateral esto equivale a reabrir las negociaciones.

 

REGLA DE UNANIMIDAD:

En la SN las reservas debían ser aceptadas por la totalidad de los E parte para que fuera incorporada al tratado. Era una modificación del texto ya que la regla hacía prevalecer la integridad del tratado y que el texto sea el mismo para todos.

 

LA REGLA PANAMERICANA:

El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adopta reglas que se impusieron en la práctica: 1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas y el lo términos originales. 2. Entrará en vigor entre los gobiernos que ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma modificada. 3. No estará en vigor entre un E que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte. Favorece la participación de E al permitir a los reservantes incorporarse sí algún otro E las acepta.

 

OPINIÓN CONSULTIVA DE LA CIJ EN EL CASO DE LAS RESERVAS DE LA CONVENCIÓN DE GENOCIDIO (AGNU):

La convención no establecía nada respecto a reservas y se planteó la cuestión de que si el E que la presenta podía ser parte en caso de que esta fuese objetada. La Corte reconoce que son circunstancias especiales ya que uno de los objetivos más importantes del tratado era obtener el mayor número de participantes, por ello desecha los argumentos como ventajas y desventajas individuales y responde que el E reservante podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reserva por otros E, siempre que esta no fuera contra el objeto y fin del instrumento.

 

CONVENCIÓN DE VIENA (19 A 21):

Se fundo en tres consideraciones: que se requería flexibilidad en materia de reservas debido a que la CI aumentó en número; los inconvenientes de las reservas se superan con las ventajas que aporta la incorporación de muchos E en convenciones de interés general y que en la práctica las reservas siempre versan sobre puntos menores.

 

El E puede presentar una reserva al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse, a menos que la reserva esté prohibida por el tratado o que lo estén solo determinadas reservas o que no sea compatible con el objeto y fin de la convención.

 

OBJECIÓN A LA RESERVA:

Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado. Si otro E quiere que el tratado no entre en vigencia entre él y el reservante debe indicarlo expresamente.

 

Subsistemas:

•Entre el reservante y los que aceptan la reserva rige el tratado modificado.

•Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no rige el tratado si estos últimos así lo manifiestan.

•El tratado rige en la forma original entre los otros E.

•Entre un E que haya hecho una objeción a la reserva, entra en vigor el tratado y las disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre estos dos.

Casos de aceptación unánime necesaria:

Ciertos tratados de interés general exigen la aceptación de todas las partes de una reserva, ya sea por el número reducido de E o por el objeto y fin que implica su íntegra aplicación por las partes como condición esencial.

 

ENTRADA EN VIGOR: (24.1/2)

Entran en vigor en la forma y fecha que en ellos se indique, o como lo acuerden los E negociadores, a falta de indicaciones, cuando haya constancia del consentimiento expresado por los E negociadores en obligarse.

 

OBSERVANCIA Y APLICACIÓN (26/27):

El tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Pacta sunt servanta.

 

Irretroactividad: el art. 28 consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos que tuvieron lugar antes de la fecha de entrada en vigor o de situaciones que dejaron de existir para ese entonces. Salvo que una intención diferente se desprenda del tratado.

 

La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia:

1. Cláusula expresa: uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o posterior. Se sigue lo dicho en el tratado.

 

2. Todas las partes de uno también lo son del otro: si las disposiciones son incompatibles rige el segundo (lex posterior deroga lex anterior)

 

3. Aplicación parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones del 1º que no se opongan al 2º serán aplicables.

 

COINCIDENCIA PARCIAL DE LAS PARTES:

Entre los E que sean partes de ambos sucede lo mismo que en el caso anterior. Entre un E que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en común. Si la celebración del 2º tratado por parte de un E que es parte de ambos implica una violación de los derechos del E o de los E que no son partes del 1º, puede aplicarse el art. 60 sobre la terminación de un tratado a la suspensión de su aplicación como consecuencia de la violación o el art. 73 respecto a la responsabilidad del E en ambos. SI implica una modificación se aplica el 41.

 

INTERPRETACIÓN:

Existen tres criterios interpretativos:

1. El objetivo o textual: la letra del instrumento y su contexto, también puede investigar la voluntad real de las partes o el papel del objeto y del fin del tratado.

2. Subjetivo: exploración de la intención de los contratantes.

3. Teleológico: los objetivos y fines que persigue el tratado.

 

 

 

Reglas principales (31):

Los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

 

La buena fe es primordial en el DI.

 

Predominio del texto.

Contexto: incluye el preámbulo y los anexos del tratado y todo en su contexto. También los acuerdos (complementarios) a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de celebración de este y todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración y aceptado por los demás como documento referente al tratado

 

Acuerdos y prácticas ulteriores:

Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones y toda práctica ulterior seguida de la aplicación del tratado. El tratado nada dice al respecto pero son de aplicación las normas vigentes al momento de la celebración del tratado.

 

Las reglas complementarias:

Si ejercitando los métodos anteriores el sentido permanece oscuro o ambiguo o se llega a un resultado irrazonable o absurdo, hay que acudir a otros medios: la CPJI emitió una opinión en la que establecía que debían recurrirse a los trabajos preparatorios para informarse sobre la verdadera intensión de las partes. Estas son las actas que recogen las negociaciones de los E previas a la adopción del texto. En los bilaterales suelen ser notas diplomáticas. Otro medio puede ser las circunstancias de celebración del tratado. (32)

 

Interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas:

Si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes versiones y no hay un texto que prevalezca o acuerdo de las partes fuera del tratado y las discrepancias de sentido no pueden resolverse aplicando las reglas de los art. 31 y 32 se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y el fin del tratado.

 

Nulidad de los tratados:

Por falta de capacidad del órgano del E:

Cuando actúa en violando una disposición de su derecho interno sobre la competencia para celebrar contratos. Es la única excepción a la regla de que el DI prevalece sobre el D interno. La violación debe ser manifiesta y debe afectar a una norma de importancia fundamental. Antes de la convención la doctrina se dividía en tres corrientes.

 

Como la voluntad del E no pudo formarse (la CN no se respetó) el tratado es nulo. Inseguridad jurídica en las relaciones internacionales.

 

No importa cómo se forma la voluntad, lo que importa es su manifestación exterior, en ningún caso de violación constitucional hay nulidad.

 

Solo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier E de buena fe no puede ignorarlas. Es la que prevaleció.

 

Vicios del consentimiento:

A. Error: cuando se refiere a un hecho o una situación (no al derecho) las condiciones son: haber sido tenido por supuesto que el E que lo alega en el momento de la celebración y haber constituido una base esencial en su consentimiento en obligarse.

 

B. Dolo: conducta fraudulenta de otro E negociador que induce al que lo alega a celebrar un tratado. La corrupción del representante es un causal independiente pero también pueden entrar en esta definición.

 

C. Coacción: la ejercida sobre el representante de un E o sobre el E. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma o sobre su flía. El 2º caso es consecuencia del no uso o amenaza de la fuerza armada.

 

VIOLACIÓN DE UNA NORMA DEL IUS COGENS:

Son las normas imperativas del DI que protegen intereses esenciales de la CI, no admiten su derogación por pactos en contrario.

 

Obligaciones erga omnes:

Hay que diferenciar las obligaciones de los E para con la CI en su conjunto y las que nacen respecto de otros E. Las 1º conciernen a todos los E y dada la importancia de los derechos que están en juego se consideran un interés jurídico en la protección de dichos derechos, son obligaciones erga omnes.

 

Obligaciones imperativas:

No todas las obligaciones erga omnes son imperativas, pero todas las normas imperativas son erga omnes. Las normas imperativas generales son las aceptadas y reconocidas como tales por la CI en su conjunto, no admiten acuerdos en contrario y solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de igual carácter.

 

Jurisdicción obligatoria de la CIJ:

Por temor a que los E no cumplan las obligaciones invocando normas imperativas que no tengan criterios precisos de identificación se establece la jurisdicción obligatoria de los casos relativos a la interpretación o aplicación de los art. 53 y 64 (si surge una nueva norma imperativa del DIG el tratado que esté en oposición se convierte en nulo y terminará.

 

EFECTOS DE LA NULIDAD:

El principal es invalidar las disposiciones ad initio. El E autor no puede pedir la anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es dolo o coacción. Si la causal es una norma imperativa vigente al tiempo se su celebración las partes tiene que eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y ajustar la norma imperativa en sus relaciones. La nulidad se opone a todo el tratado o a una cláusula determinada de alcance limitado. Art. 44. Las cláusulas objetadas deben ser separables, no haber constituido una base esencia en el consentimiento en obligarse o si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es justa. (No si se alega coacción o contradicción con norma imperativa)

 

La nulidad es subsanable en los casos del art. 45: si la causal fue la violación de una norma interna, por error, dolo y corrupción de los representantes.

 

Los tratados y los 3º E:

Art. 34 “un tratado no crea derechos ni obligaciones para un 3º E sin su consentimiento”

 

En cuando a las obligaciones; solo se originan si el 3ºe acepta expresamente por escrito la obligación. Su revocación o modificación solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas las partes y el 3º.

 

Para los derechos creados por una disposición de un tratado a favor de un 3º se requiere la aceptación, pero existe una presunción de que lo acepta mientras que no haya indicación en contrario. La revocación o modificación depende de las condiciones en que fue concedido. Art. 37.

 

Normas de tratados transformadas en consuetudinarias:

Las obligaciones y derechos surgen de la costumbre emergente de una disposición del tratado, no del tratado en sí.

 

Enmienda:

Es el cambio de alguna/as de las disposiciones en relación con todos los E miembros, puede asimilares a un tratado nuevo, requiere el acuerdo de todas las partes. Todas las partes pueden participar de las negociaciones y decisiones, en la celebración y ser partes del tratado enmendado. Si alguna parte no acepta la enmienda se crean subsistema:

 

Tratado enmendado rige para los E que lo aceptaron.

 

Demás E se rigen por el original. Entre los E que aceptaron y los que no aceptaron rige el original.

 

Los E que son parte luego de la aprobación de la enmienda, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los E que la aceptaron por el texto modificado y con los demás por el original.

 

Modificación:

Afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un tratado multilateral y en cláusulas en sus relaciones mutuas. Ej.: en un tratado de integración para adaptarlas mejor a una subregión. Podrán hacerlo si el tratado lo prevee o si no hay una prohibición. No debe afectar el disfrute de derechos o el cumplimiento de obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.

 

TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

Tienen vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas en la Convención:

 

Voluntad expresa o tácita de las partes:

En los términos del tratado o en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes. Es tácito cuando todas las partes celebran un tratado sobre la misma materia incompatible con el anterior.

 

Terminación total o parcial: podrá ser parcial cuando las cláusulas son separables en cuanto a su aplicación y no constituyen una base esencial de su consentimiento en obligarse y la continuación del resto no es injusta. En caso de violación por coacción o por oposición a una norma ius cogens la terminación es total.

 

Renuncia o retiro:

Debe demostrarse que infiere de la naturaleza del tratado, de un tratado de límites no puede denunciarse o retirarse.

 

Cambio fundamental en las circunstancias:

Se puede pedir la revisión cuando se cumplen los requisitos: ser imprevisto, de gran importancia, estar en relación con las circunstancias existentes cuando fue celebrado, alterar el alcance de las obligaciones que faltan cumplir y ser base esencial del consentimiento en obligarse. No se permite la denuncia unilateral, si no es aceptada por el resto se aplica el art. 33 (carta onu) sobre la solución pacífica de las controversias y si no a la conciliación obligatoria del anexo.

 

Violación:

En los bilaterales, la parte puede pedir la terminación total o parcial. En los multilaterales puede ser por todas las partes, por la parte perjudicada o por una cualquiera.

 

Suspensión de un tratado:

Las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo, casas: voluntad de las partes. En los tratados multilaterales la suspención entre algunos está sujeta a condiciones; que esté previsto en el tratado, si no lo está, que no afecte el goce de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros E que no participan de la suspención. Por una violación grave.

 

Las consecuencias: partes están exentas de cumplirlo durante el período de suspención en sus relaciones recíprocas.

 

Solución pacífica de las controversias relativas a la terminación o suspención del tratado o por la nulidad:

Existe la obligación de sentarse en la mesa de negociación, aunque no la de llegar a una acuerdo que resuelva el asunto. Si las diferencias versan sobre una norma ius cogens hay jurisdicción obligatoria de la CIJ salvo que las partes de común acuerdo se sometan al arbritraje.

 

 

 

Depósito, registro y publicación:

Tradicionalmente lo era el gobierno del E que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional en la que el instrumente se negoció. Con la aparición de las organizaciones internacionales, la práctica designa al la organización o a su funcionario administrativo como depositante.

 

La conferencia de Viena establece (76) que el depositario puede ser uno o más E, uno organización internacional o el principal funcionario administrativo de ella. El registro de los tratados respondió, en la era de la SN, a la preocupación de Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta. En el Pacto de la SN, el tratado no tiene fuerza obligatoria hasta que ser registrado.

 

En la Carta de la ONU se impone a los E miembros idéntica obligación, aunque su incumplimiento ni impide hacer valer el tratado ante cualquier órgano de la ONU.

 

 

CAPITULO VIII: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. OTRAS FUENTES

Es la 3ª fuente mencionada en el art. 38. Estos principios generales son de derecho interno, normas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de las naciones civilizadas (enriquecimiento sin causa, cosa juzgada, buena fe, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho). No son principios de DI sino de D. Forman un fondo común de los derechos internos e internacional. Los 1º están más desarrollados. Los principios generales del DI es la costumbre internacional. Puede ser que algunos de estos principios generales del D no sean aplicables al DI por sus especiales características (Din) como también sucede a la inversa. Para ser fuente del DI estos principios del D interno deben ser transferibles al orden internacional, considerando las diferencias de estructura entre ambos.

 

Autonomía como fuente del DI:

Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar en forma autónoma, pero existe la costumbre internacional que considera a los principios generales del derecho con aplicación supletoria. No son fuentes formales ya que no constituir un procedimiento de creación de normas, sino que son una reserva de conceptos jurídicos, fuente material, elementos exteriores al DI pero no al derecho mismo.

 

Aplicación supletoria en las lagunas del D:

La CIJ las aplica en forma supletoria cuando n hay una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso. Para Kelsen estas lagunas no existen, si hay una norma que ampara las pretensiones de una parte, la sentencia le es favorable, si no hay una norma la controversia se resuelve en su contra. Los jueces podrían dictar sentencias injustas porque el caso no fue previsto por el legislador. Nuestro art. 16 del CC, dice que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho.

 

Travaux prèparatoires:

La XII convención de La Haya en su art. 7 relativo al Tribunal Internacional de presas daba a los jueces el poder de sentenciar de acuerdo con los principios generales de justicia y equidad llegado el caso.

 

La aplicación quasi internacional:

Diferencias entre E y compañía multinacional, cuando no se estipulo que debía ser de aplicación el derecho del E contratante.

 

FUENTES AUXILIARES (JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA):

No son fuentes autónomas porque no son productoras de normas internacionales, sino que el tribunal las usa para discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.

 

La jurisprudencia:

Sirve para verificar el contenido y el alcance de la norma consuetudinaria cuando no fue formulada con precisión por la práctica reiterada de los E. Tiene una función especificadora, establece la especie dentro del género legal.

 

El art. 59 del estatuto de la CIJ “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido” no tiene vigencia el sistema de precedentes del common law. En el DIP, la jurisprudencia tiene ciertas características como el hecho de que no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden una determinada interpretación, debido al reducido nº de casos en comparación con el D interno. Hay una diferencia entre las sentencias de la CIJ y la de los tribunales arbitrales, que no son tenidos en cuenta. La CIJ trata de mantener coherencia en sus decisiones sobre casos similares y cuando se aparte de lo que dijo con anterioridad demuestra que existen circunstancias que la justifican.

 

La doctrina:

Art. 38 “doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”, tanto autores como sociedades científicas (institut de droit international, International law association, instituto hispano, luso, americano de DI) la CIJ raramente cita la doctrina como fundamento de sus opiniones, aunque es innegable la influencia que ejerce sobre los H de D que constituyen la Corte o tribunales.

 

Otras fuentes:

La equidad:

El art. 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aquo et bono

 

Si las partes así lo convienen, no teniendo en cuenta las normas del DI eventualmente aplicables.

 

ACTOS UNILATERALES:

De los E:

Los que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional no interesan por no crear obligaciones ni derechos ni normas, sino que es el tratado o costumbre el que les da nacimiento. Los autónomos producen efectos jurídicos por sí mismos y son:

 

La notificación (E notificado no puede negar el conocimiento del hecho o situación notificada) 2. El reconocimiento (debido a la descentralización de la CI, los E deben reconocer ciertas situaciones, una vez realizado esto no pueden negarlo) 3. La protesta (acto contrario a 2; Un E no reconoce un derecho de otro reservándose el propio) 4. La renuncia (declina ejercer un derecho o ventaja) 5. La promesa unilateral (un E se compromete a adoptar cierta conducta en relación a otro/s) Un ejemplo de este último es la declaración del presidente de Francia y de su ministro de RREE en el que se comprometen a no realizar más explosiones nucleares en la atmósfera justo cuando la CIJ estaba juzgando dicho caso donde Australia y Nueva Zelanda habían incoado a Francia. El tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba para sí misma.

 

Los actos unilaterales de organismos internacionales:

Se pueden diferenciar en resoluciones obligatorias (decisiones) y otras con carácter de recomendaciones. Las 1º pertenecen al orden interno de la Organización, dirigen sus órganos o funcionarios o casos que atañen a sus miembros (E). En el caso de la Asamblea General, sus resoluciones pueden ser obligatorias para los E miembros si son relativas al presupuesto, nombramientos, etc. Pero la mayoría de las resoluciones son de carácter recomendatorio pero no jurídicamente obligatorias. Una resolución normativa de la AGNU puede declarar u originar una costumbre. Las resoluciones de las organizaciones internacionales no son una fuente independiente del DI pero pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prueba del consenso que se está formando o declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo.

 

 

CAPITULO IX: LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

La personalidad jurídica

Capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurídico, teniendo la capacidad para reclamar los remedios cuando se violen sus derechos. En el DI las obligaciones y derechos ocurren en el orden internacional, los entes son sujetos del derecho internacional y el contacto con el derecho debe ser inmediato (sin intermediarios). El individuo actúa a través del E de su nacionalidad, el DI mediante una ficción permite que el E afectado por un daño mediato lo represente. Hay casos en que los individuos son titulares de derechos y obligaciones en el orden internacional y pueden poner en marcha los mecanismos procesales para la reparación de los derechos que les fueron violados, tienen personalidad internacional.

 

Sujetos de derecho internacional

a) Los E

Son los más importantes, tienen personalidad originaria y además de ser sujetos también son legiferantes, crean las normas jurídicas y de su voluntad se derivan los demás sujetos en el plano internacional. Pueden tener personalidad plena, capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones, cuando son soberanos. Los demás sujetos tienen limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.

 

Los E que cedieron parcial o totalmente sus competencias a un E soberano, tienen personalidad internacional limitada para algunos asuntos o carecerán totalmente de dicha personalidad. Este es el caso de los protectorados o E vasallos. Andorra y Mónaco respecto de Francia.

 

La comunidad internacional no tiene personería jurídica internacional, no tiene representantes, ni siquiera en las Naciones Unidas. Tampoco la Humanidad, aunque se le han atribuido ciertos derechos como por ejemplo el tratado del espacio en su art. 1º dice que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre son de incumbencia de la humanidad; y el art. 137 de la Convención de Montego Bay (1982) que inviste a la humanidad con derechos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales. No se advierte como la humanidad puede hacer valer dichos derechos.

 

b) Las organizaciones internacionales

c) Sujetos ligados a la actividad religiosa

Iglesia Católica:

Parte de la doctrina dice que no es sujeto de derecho por su índole, no participa de la CI y sus relaciones son llevadas a cabo por la Santa Sede; otros que la Iglesia C. Y la S.Sede son dos sujetos distintos en unión a la persona del Papa. La práctica nos muestra que la Iglesia se rige por las normas del derecho de gentes, de las que es posible deducir normas internacionales y aplicarlas, de esta persona la Santa Sede es el órgano de gobierno que la representa, aunque la Iglesia puede usar otros órganos para algunos actos internacionales (Concilio de Constanza)

 

Ciudad del Vaticano:

Mediante el Pacto de Letrán (11/feb/1929) un pacto y un concordato otorgan a la Iglesia la independencia necesaria para el cumplimiento de su misión espiritual, Italia reconoce dichos territorios bajo la soberanía del Sumo Pontífice. Su nacionalidad es funcional, supletoria y temporal. Su ordenamiento jurídico está dado por una ley fundamental y normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Renunció al derecho de asilo y es neutral y ajena a todo conflicto internacional, salvo que se solicite su intervención como mediadora (Argentina y Chile conflicto del Beagle)

 

La Soberana Orden Militar de Malta:

Orden religiosa con capacidad muy restringida, tiene sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo y concierta tratados internacionales, es miembro de una organización intergubernamental en Bélgica. Tiene una embajada en Arg.

 

d) Sujetos ligados a la beligerancia:

Sujetos del derecho humanitario:

Ciertos grupos se conducen contra E, sería de materia exclusiva del derecho interno si no afectaran intereses o valores de la CI o de E en particular. Lo común de ambos es que la personalidad jurídica se crea durante la beligerancia y termina con esta.

 

Comunidad beligerante:

Un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su E, el grupo insurgente carece de personalidad internacional. A pesar de ser un conflicto interno, puede afectar intereses y valores de la C.I. por sus obligaciones frente al derecho humanitario (1) y también a 3º E por el trato a los extranjeros o que el E que sufre la insurrección estima conveniente la aplicación del DI en sus relaciones con ese grupo. En estos casos el grupo adquiere personería internacional debiendo cumplir con ciertos requisitos sintetizados en los art. 7 y 8 del reglamento sobre la guerra civil: posesión por el mov. Insurreccional de una parte del territorio nacional; elementos de un gob regular que se ejerza de hecho sobre dicho territorio y la conducción de las hostilidades por tropas regulares con disciplina militar que conforman los usos y costumbres de guerra. Tiene responsabilidad internacional por sus actos finalizando cuando es derrotada o cuando se convierte en el gobierno del E.

 

Movimientos de liberación nacional:

Formados en las luchas por la independencia o para derrotar un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista (Sudáfrica) o contra la ocupación foránea (Palestina). La AGNU les exige que hayan sido reconocidos por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial. Tienen ventajas internacionales como la de recibir ayuda armada, se los reconocen como representantes legítimos del pueblo y son observadores en organismos de la familia de las Naciones Unidas.

 

El individuo:

Tienen personalidad pasiva y a través de tratados cierta participación activa en el plano internacional en el campo de derechos humanos

 

LOS E. CONDICIONES DEL E

Un E existe cuando reúne las condiciones de poseer un territorio, una población que habite el territorio y un poder público que se ejerza sobre la población y el territorio. En la Convención de Montevideo sobre los derechos y deberes de los E se estable que un E como persona del DI debe tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno, también la capacidad de relacionarse con otros E. Para tener personalidad plena se agrega el elemento soberanía

 

La población

Está compuesta por nacionales (sobre los cuales el E tiene una supremacía personal originada por la nacionalidad que permite ejercer su poder aunque no estén en el territorio) y por extranjeros (sobre los que ejerce una supremacía territorial por el hecho de que se encuentran dentro del ámbito en el que ejerce su soberanía) que habitan de forma permanente en su territorio.

 

E y Nación: Si un grupo humano se organiza en forma de E podrá adquirir personalidad internacional (cuestión jurídica) Para que se de la Nación se requieren ciertas circunstancias (cuestión política) Antes del E de Israel la nación judía estaba distribuida en varios E. Teoría objetiva: comunidad de territorio, lengua, raza y religión como elementos objetivos de unión. Teoría subjetiva: clima espiritual que hace del grupo una familia. Corriente mixta: la comunidad de territorio, origen, costumbres e idioma (obj) engendra una comunidad de vida y conciencia social (subj). La aspiración es que cada Nación se constituya en E.

 

Territorio

Ámbito en el cual ejerce una competencia general (intenta satisfacer las necesidades de la población, soc. Perfecta) y exclusiva porque excluye la competencia de otro E o sujeto internacional en su territorio, salvo cuando existe la extraterritorialidad o la intervención permitida. La CIJ en el asunto del Canal de Corfú declara que la exclusividad debe ser respetada por los otros E.

 

Gobierno

El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las potestades del E en el territorio y sobre la población. La forma de gobierno no es relevante.

 

Soberanía

Comunidades que tienen cierta autonomía no son sujetos del DI o si lo son su personalidad es limitada. Los E de una federación carecen de personalidad internacional salvo que la Constitución les otorgue alguna capacidad en el plano exterior como por ejemplo las prov. Argentinas (art. 124 pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones, personalidad internacional restringida) La soberanía en el plano internacional tiene sus límites naturales en la igualdad soberana de los E y en el DI que les impone obligaciones. La CPJI: la soberanía en las relaciones entre E significa su independencia. E no sometido a ninguna autoridad superior. En su relación con del DI, las limitaciones a la soberanía estatal no se presumen (CPIJ). En su relación con otros E tiene la facultad de restringir su propia soberanía por tratados o por actos unilaterales (CPJI)

 

La inmediatez

El E soberano está sometido inmediatamente al orden jurídico internacional, mientras que los E de un E federal o el individuo lo están en forma indirecta. Esto significa que le E no tiene intermediarios para el manejo de las relaciones exteriores, como sería el caso de un protectorado por el cual un E las delega a otro mediante un tratado.

 

La soberanía es exclusiva de los E, las organizaciones internacionales no la poseen. La soberanía estatal es un principio constitucional de la comunidad internacional, debido a la descentralización que caracteriza a la CI.

 

Identidad del Estado

Esto se presenta cuando cambian algunas condiciones que sustentan la personalidad internacional (territorio, población, gobierno) En los dos primeros actúa la teoría de la sucesión de E y en la 3º se presenta la cuestión de la continuidad de su identidad.

 

Unificación de Italia y de Alemania, la revolución rusa, la 2º guerra mundial (E socialistas no aceptaron el principio de continuidad) Salvo la federación Rusa que proclamó su identidad asumiendo las obligaciones y derechos, permitiéndole entrar el la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad. Yugoslavia, formada por Servia y Montenegro, a la solicitud de continuidad ocupando el mismo sitio, le fue negado, debiendo solicitar su admisión como nuevo miembro.

 

La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal. Las obligaciones de un E no se ven afectadas por un cambio de gobierno, aun el que proviene de un golpe de E.

 

Formas de organización de los E:

Puede ser simple o unitaria (1 E, 1 persona) o compuesta, 2 o más E se presentan ante la CI como 1 persona (E federales)

 

El E federal:

E una sola persona ante el DI, los E miembros aceptaron una Constitución que consagra la unidad. El poder central tiene jurisdicción sobre los E miembros y sobre la población de estos.

 

Confederación:

Agrupa E que mantienen su personalidad internacional completa, hay varias personas. El órgano central es una dieta, corporación ante la cual los E miembros se representan por enviados diplomáticos, este poder central es reducido, se limita a funciones comunes y parciales en la defensa y representación exterior, son frágiles y por lo general es un tránsito a la federación.

 

E sin personalidad internacional o con personalidad parcial:

El E soberano es la única persona plena ante el derecho de gentes, los que poseen parcialmente personalidad:

 

Protectorados y E Vasallos:

Tienen personalidad en las competencias que no forman parte del tratado que establece el protectorado o vasallaje y en la medida que las 3º potencias reconocen dichos tratados.

 

Mandatos:

El pacto de la SN da origen a este régimen aplicado a las colonias de Alemania y Turquía luego de la 1º GM. Se le encomienda a los E vencedores la administración de los territorios. Alemania y Turquía pierden su soberanía sobre estos, pero tampoco la tenían los E administradores. Los mandatarios tenían obligaciones relacionadas con la población, su bienestar y capacitación. Esto se transformaría luego en el proceso de descolonización de las NU.

 

Fideicomisos (carta de las NU):

La tutela comprende a los territorios que estaban bajo el mandato de la SN, los separados de los vencidos en la 2º GM, los colocados voluntariamente bajo tutela que hasta entonces ejercía su propia soberanía. En el art. 76 se establecen las obligaciones: promover el progreso político, económico y educacional, hacer respetar los D. Humanos fundamentales y capacitar a la población para su propio gobierno o independencia.

 

E miembros de una federación:

Las CN suelen otorgar competencia internacional a los E miembros, para actuar en el plano internacional.

 

E y territorios neutralizados:

Un E soberano y con personería internacional, puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional, se imposibilita legalmente para declarar la guerra o formar parte de alianzas que puedan conducirlo a una. Los 3ºe deben respetarla. Suiza. E muy diferente la neutralización de un E con la de un determinado territorio, en este caso el E soberano se compromete a no hacer la guerra en ese lugar ni a realizar actos en ella que impliquen su preparación, está prohibido fortificarlo, mantener tropas, bases militares, navales o aéreas (Estrecho de Magallanes por Arg. Y chile, canal Suez, la Renania)

 

Reconocimiento de E:

Al surgir un E nuevo a la vida internacional, este busca su admisión. Un E puede nacer por varias maneras, ocupación res nullius asentando una comunidad con gobierno efectivo e independiente; por secesión o desmembramiento o por agrupamiento de varios menores (unificación). La comunidad establecida en un territorio y con un gobierno efectivo e independiente espera a ser reconocida como E miembro de la CI. Los demás E deben comprobar que los hechos se cumplan. El reconocimiento es una consecuencia de la descentralización del D y la CI. El reconocimiento es un acto libre por el cual los E comprueban la existencia sobre un territorio de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de otro E, capaz de observar las prescripciones del DI y manifiestan su voluntad de considerarlo como miembro de la CI.

 

Doctrinas: se divide en:

El reconocimiento es constitutivo de la personalidad del nuevo E. Los voluntaristas no podían permitir que este hecho se lleve a cabo sin la participación de la voluntad de los E. Solo la voluntad de estos puede crear una nueva persona internacional. Relatividad (de las situaciones que engendra, porque un nuevo E podría ser reconocido por algunos E y no por otros) y discrecionalidad del reconocimiento, ya que la voluntad de un E sobre este tema no puede coartarse por reglas o normas. El reconocimiento es atributivo de la personalidad internacional.

 

El reconocimiento es declarativo de una situación preexistente. No se es E antes de reconocimiento, por lo tanto carece de derechos y deberes en el plano internacional, la práctica demuestra que esto no es así ya que si uno de estos E comete una agresión se le reclama jurídicamente.

 

Naturaleza del reconocimiento según Kelsen:

El reconocimiento debe ser otorgado si las condiciones concurren y rehusado si no lo hacen, so pena de incurrir en ambos casos en la violación de una obligación internacional. Un E puede reconocer a otro y no entrar en relaciones con él, nada lo obliga a hacerlo. El reconocimiento es constitutivo. El DIP es aplicable solo a las relaciones entre un nuevo E y otro ya existente, si este lo reconoció. Respecto a si un E comete violaciones a obligaciones del DI antes de ser reconocido, el E que demanda la reparación por el mismo hecho lo reconoce.

 

Panorama actual:

El E que reconoce es al mismo tiempo guardián de sus intereses u agente del DI, son inevitables que las consideraciones políticas influyan en el acto positivo del reconocimiento o en su rechazo, sin embargo esto no afecta la naturaleza legal. Si se acepta como declarativo, no hay posibilidad de someterlo a condiciones, los E se limitan a probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos. Si un E es absorbido por otro, el retiro del reconocimiento se puede realizar de forma tácita reconociendo al E en su nueva situación o expreso como en el caso de la desaparición del Reino de Nápoles con la unificación italiana. Para los E de Europa oriental, en la Unión soviética y Yugoslavia, el reconocimiento se otorgaría si contaban con base democrática y se comprometían a respetar obligaciones internacionales derivadas de la carta de la ONU, Acta de Helsink y de París; también ciertos compromisos en materia de derecho humanos, derechos de las minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no proliferación nuclear. Al caso de Yugoslavia se le agregó la necesidad de un informe previo y la prohibición de adoptar nombres que escondan reivindicaciones territoriales.

 

Oportunidad del reconocimiento;

Según las circunstancias de cada caso. Se tiene en cuenta cuando hay una separación respecto de un E anterior, independencias de colonias. El nuevo E debe reunir las condicioens y ofrecer cierta expectativa de estabilidad, es recomendable esperar a que la metrópoli reconozca la independencia o haya abandonado la lucha o no tenga posibilidad de continuarla con éxito. En otros casos el reconocimiento ayudó a acelerar la descolonización como el caso de Guinea Bissau, reconocida cuando Portugal aún controlaba parte de su territorio.

 

Admisión a una organización internacional y el reconocimiento:

Una organización internacional puede reconocer a un E pero no implica que el reconocimiento sea automático por los demás miembros. Las NU en la carta, dice que implica una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la organización, a partir del ingreso todos los derecho y deberes le son aplicables. También puede haber una recomendación de no reconocerlo, si un E nace en violación de una norma imperativa del DI, la sociedad de las naciones en relación con el no reconocimiento del títere de Manchukuo por Japón.

 

Reconocimiento expreso o tácito:

El 1º si se le envía una nota que lo manifieste, el 2º si uno o varios E realizan actos que inequívocamente lo impliquen como establecer relaciones diplomáticas.

 

Reconocimiento de gobiernos;

Se presenta cuando un gobierno del E sucede a otro de una manera no prevista en su Constitución. Si la sucesión es regular los demás E continúan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno.

 

Los gobiernos constituidos en el exilio, cuando reclaman autoridad legítima sobre un territorio que ocupan, durante la 2º GM se constituyeron en Londres varios gobiernos de exilio de países ocupados por Alemania. El acto de reconocer al gobierno tiene naturaleza constitutiva o declarativa, la personalidad del E continúa invariable, si las nuevas autoridades no son reconocidas como miembro de la CI no implica que se ponga en duda la existencia de un gobierno en le país, si esto ocurre faltaría un elemento esencial y se presentaría el problema de retirar el reconocimiento. Al DIP solo le interesa que haya un gobierno efectivo. Quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno estará dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones contraídas por el E y si tiene la capacidad de respetar el derecho de gentes. Puede ser expreso o tácito.

 

Reconocimiento según Jefferson y Wilson:

El 1º aconsejó reconocer los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una legitimación subsecuente, el 2º siguió esta regla en países de América Latina en los golpes de E.

 

Doctrina de Tobar:

No reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país.

 

Doctrina de Estrada:

Evitar el reconocimiento ya que significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno.

 

Efectos:

Los atributos básicos del E son oponibles erga omnes, la soberanía territorial del E no reconocido debe ser respetada. Un efecto importante es el cambio en su situación política, el reconocimiento como E independientes por la unión europea (parte) de algunas repúblicas formadas de la antigua Yugoslavia, transforma una guerra civil en una internacional con la ación de Servia Montenegro, que hubiera sido una defensa al orden constitucional pero fue considerada una agresión en donde se consideró la intervención de 3º E. Un E no reconocido no puede litigar en los tribunales del E que no lo reconocen ni se le otorgaría el exequatur y ejecución de sentencias, tampoco podría reclamar o hacer efectivo su derecho sobre el territorio de aquel E.

 

Reconocimiento de otras situaciones:

La guerra civil puede ser reconocida por 3º E por el comercio y para la protección de sus súbditos o intereses. El reconocimiento de la beligerancia cuando se cumplen las condiciones del DI.

 

 

CAPITULO X: ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS E. SUCESIÓN DE E.

Ámbito de las competencias de los E.

 

Territorio del E:

Naturaleza jurídica del territorio, teorías:

1. Teoría territorio sujeto: el territorio es un componente, este es el E mismo, contemplado dentro de sus límites. No hay una cuestión de derechos del E sobre el territorio, sino que ambos se confunden un una misma entidad

 

2. Territorio objeto: El E tiene un derecho real de dominio sobre el territorio, se relaciona la teoría con la monarquía absoluta en la que el rey es el dueño del territorio. En la actualidad no es aceptada

 

3. Territorio ámbito: Kelsen, es el ámbito de validez del orden jurídico del E. Limitando la aplicación de actos coercitivos al E al que pertenece el territorio con exclusión de los otros E. No es satisfactoria porque hay casos en que son ejecutados allende las fronteras de un E con la bendición del DI.

 

En el caso de las islas Palmas el árbitro Huber se refiere a la soberanía territorial como la soberanía en las relaciones entre E que significa la independencias para ejercer parte del derecho con exclusión de todo otro E, las funciones estatales. Tiene la plenitud para ejercer sus funciones exclusivas y generales. El sustrato territorial está dado por un espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el DI, tiene el E (terrestre, marítimo, aéreo). Facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones estatales dentro del espacio determinado.

 

Soberanía territorial:

Poder que el E ejerce sobre las personas, dentro de su territorio la competencia territorial es mayor, fuera de estas puede ejercerla basada en títulos específicos.

 

Plenitud:

E reglamenta y administra las instituciones y actividades humanas mediante la legislación, la reglamentación, jurisdicción o administración. Limitaciones: impuestas por la coexistencia internacional de los E, se abstiene de llevar adelante ciertas políticas o aceptan otras impuestas desde afuera, protección a los derechos fundamentales, principio de utilización razonable del territorio prohibiendo o reglamentando actividades que pueden causar daños transfronterizos, obligaciones respecto a los recursos naturales dentro del territorio, etc.

 

Exclusividad:

Los E ejercen los poderes (L,E,J) a través de sus propios órganos, la igualdad soberana de los E prohibe a los demás inmiscuirse en el ejercicio interno de tales poderes. La CIJ no admitió en el asunto del estrecho de Corfú, que la eventual violación del DI por Albania autorizara al Reino Unido a ejercer un acto de fuerza en el territorio del 1º en busca de pruebas.

 

Limitaciones a la exclusividad:

Inmunidades de jurisdicción territorial a los Jefes de E y diplomáticos extranjeros, buques y aeronaves de guerra; los E territoriales deben abstenerse respecto a los actos ejercidos por estos. Hay excepciones o limitaciones a la soberanía sobre ciertos territorios, establecido por contrato, como es el caso de Argentina y Chile que neutralizan el Estrecho de Magallanes.

 

Arrendamiento:

Por vía convencional un E puede ceder parte de su territorio por cierto período a otro reservándose una soberanía residual. Hong Kong fue cedido a China en arrendamiento al Reino Unido, volvió a la soberanía plena de la Rep. Popular China en 1997. Otro ejemplo es la cesión administrativa del Canal de panamá a EEUU.

 

Capitulaciones:

Convenios entre ciertos E occidentales y otros fuera de la cristiandad en virtud que los 1º se reservan el derecho de juzgar a sus súbditos por hechos o actos cometidos en jurisdicción de otros miembros del Tratado (Europa / Asia, África)

 

También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los E con las organizaciones internacionales, que se establecen en el tratado constitutivo de las organizaciones (rige para todos los E miembros) o en convenios entre la organización y el E huésped. En ambos casos se imponen que para que la organización pueda cumplir los fines de su Estatuto.

 

Espacios que comprende: terrestre, incluyendo suelo y subsuelo: aguas interiores (ríos, lagunas, lagos, estéreos) y mar territorial y espacio aéreo sobre la tierra, aguas interiores y mar territorial. Más allá del mar territorial el E tiene derechos soberanos específicos en la zona contigua y en la zona económica exclusiva, en la plataforma continental allende las aguas territoriales. Los derechos son de esploración y explotación de los recursos naturales de, investigación científica, etc.

 

Territorio terrestre:

Cuando un E adquiere un territorio significa que incorpora al suyo otra parcela por alguno de los medios del DI.

 

Arbitro Huber en el caso de las Islas Palmas: Las formas de adquisición son la conquista, la ocupación y la cesión cuando el cedente tiene la facultad de disponer del territorio. Lo mismo ocurre en la acreción, un soberano capaz de extender su soberanía a cualquier punto que caiga en la espera de su actividad. Esto trae como consecuencia que se desplieguen todas las funciones estatales en el territorio adquirido. La adquisición requiere del animus domini y el efectivo ejercicio de las competencias estatales o corpus. El título (derecho a ejercer la soberanía territorial) garantiza que no se pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio.

 

Modos de adquisición de territorios.

Formas originales:

El territorio adquirido es res nullius, ningún E ejercía soberanía.

 

Asignación de territorios por el Papado:

En tiempos de los grandes descubrimientos el Papa Alejandro VI mediante la Bula intercaetera otorga a España el título sobre las tierras nuevas al O del meridiano que pasa a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a portugal las del este. Por el tratado de Tordesillas corren la línea divisoria hacia el O. Las potencias que no fueron favorecidas como Francia, Inglaterra y los Países Bajos no la reconocieron.

 

La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios por el Papa. Grocio limita los efectos a los E beneficiarios, excluyendo a 3º E sobre los que no tenía fuerza obligatoria. El descubrimiento solo daba preferencia al descubridor por un tiempo razonable, el suficiente para que el E lo competara con la ocupación efectiva.

 

Ocupación;

Se inspira en el D.romano de propiedad, se necesita del animus y de ciertos hechos concretos que lo manifiesten, normalmente son las funciones estatales desplegadas en el ámbito territorial que pueden asumir formas diferentes según las circunstancias particulares de cada caso. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga efecto de adquirir el territorio. Casos:

 

Isla Clipperton:

Pacífico a 1200 Km. SE de México, se la disputa con Francia. En 1858 un francés de un buque mercante la encuentra deshabitada y la declara territorio francés avisando al cónsul y al gobierno de Hawai. Francia no la ocupa materialmente. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarca y fuerza a sus 3 habitantes a izar la bandera mexicana. México declara que la isla fue descubierta por España y que fue sucedida en título de soberanía. Arbitro decide que la isla es francesa porque México no probó el hecho del descubrimiento. La isla era terra nullius y susceptible a la ocupación cuando Francia proclama su soberanía y a pesar de no haberla ocupado, realizaron actos exteriores del animus occupandi.

 

Groenlandia oriental:

1931 Noruega ocupa la porción oriental del Groenlandia aduciendo que era terra nullius. Dinamarca sostenía su soberanía sobre toda Groenlandia desde 1721, aunque solo había colonizado la parte occidental. El tribunal decide que Dinamarca poseía título válido ya que el rey de Dinamarca había realizado actos de jurisdicción válidos para todo el territorio, la legislación es una forma del ejercicio del poder soberano, había concesiones de comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey estaba en la posición de otrogar un monopolio válido en la costa este, también había concesiones para las líneas telegráficas y la legislación fijaba los límites del mar territorial.

 

Isla de Palmas:

Situadas cerca del archipiélago de las Filipinas. EEUU alegaba que España se las había cedido en el tratado de parís en 1898, el título español se basaba en la contigüidad con el archipiélago de las Filipinas que por el descubrimiento cayeron bajo su soberanía. Holanda se basó en los actos de soberanía realizados por ella desde 1700. El arbitro Huber falló a favor de Holanda, la isla estaba habitada permanentemente y la población era lo suficientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejerzan actos de administración. Los títulos de EEUU fueron rechazados porque España no podría haber cedido lo que no tenía.

 

Descubrimiento:

No crea un título definitivo, sino uno imperfecto que se completa con la ocupación efectiva. El DI de la época declaraba que un acto de aprehensión efectiva fundamentada en todas las formas de adquisición territorial exigía la ocupación efctiva.

 

Derecho intertemporal:

La insistencia creciente de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente para su mantenimiento, no basta con que dicho acto sea válido al tiempo de su realización sino que debe ir cumpliendo las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o subsistencia de ese mismo derecho.

 

Cesión:

El título de España y el tratado de París que otorgaba la cesión era incoado (imperfecto) ya que prevalece el despliegue continuo y pacífico de autoridad de otro estado.

 

Contigüidad:

En ciertas circunstancias las islas relativamente cerca de la costa de los E otorgaba la pertenencia en razón de la situación geográfica, pero no hay una regla de DI positivo que establezca que las islas situadas fuera de las aguas territoriales debían pertenecer a un E por el hecho de que su territorio constituye la terra firma (continente o isla grande)

 

Ocupación efectiva:

Despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por Holanda en el territorio objeto de controversia.

 

La accesión:

Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por la obra de la naturaleza, como el aluvión (terreno se incorpora en bloque y subidamente) o avulsión (proceso lento) o por obra del hombre, como la ganancia de terreno al mar.

 

Adyacencia, continuidad y contigüidad:

En ciertos contextos la contigüidad y la adyacencia es invocada como título de apropiación de algunos espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían parecer como prolongación de un territorio estatal y por su ende su accesorio. L CIJ “el derecho del E ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar. En la Convención sobre el derecho del mar de Montego Bay, se introduce la noción de adyacencia haya o no, conformación geográfica de plataforma, como resultado de las nociones de prolongación natural y de distancia, que se complementan.

 

Las regiones polares

Para el derecho de gentes, estas regiones pueden ser objeto de apropiación por los E, las teorías de contigüidad y de continuidad recobran impulso, teniendo en cuenta el medio físico que dificulta la ocupación permanente.

 

1. El Artico: la contigüidad se expresa a través de los sectores y fue invocada por varios países. El casquete polar norte solo es una gruesa capa de hielo y ciertos archipiélagos e islas. Las características climáticas no permiten la ocupación material, los países cuyo territorio se extiende hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho sobre las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremo oriental y otra que se extienda hasta el norte desde su extremidad occidental. Rusia, Noruega, Dinamarca, Canadá y EEUU, tienen un litoral que da al Océano Artico y poseen este derecho.

 

2. La Antártida: la diferencia con el caso anterior es que este se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios países reclaman un sector, incluso la Argentina (meridianos 25º y 74º) Además de Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos los sectores se superponen parcialmente (chile, argentina, reino unido). Los EEUU no reclamaron sector alguno pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.

 

3. El tratado del Antártico: Se realizó para excluirla del campo de la Guerra fría y para facilitar la investigación científica. Washington dic. 1º 1959. Zona comprendida al sur del paralelo 60º de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas. Los miembros originales son: Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, nueva Zelanda, Noruega, Unión Sudafricana, URSS, Reino Unido y EEUU.

 

Cláusula paraguas: Niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como renuncia de las partes a sus derechos de soberanía, establece que ningún acto o actividad que tenga lugar en la Antártida sirva de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territorial ni para crear derechos de soberanía, No se podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.

 

Exclusividad de actividades pacíficas: el objeto y fin del tratado es que en interés de la humanidad, la Antártica se reserva para actividades pacíficas y la investigación científica, se prohibe su militarización y la realización de maniobras o ensayos de armas de fuego. Se excluye toda explosión nuclear o la introducción de desechos radioactivos.

 

La investigación científica: la cooperación de los E miembros y libertad.

 

Partes consultivas: los miembros originales y los que manifiesten interés concretando actividades o estableciendo bases, son partes consultivas y gozan de una situación especial. Se reúnen cada 2 años para considerar los temas relativos a la vida del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.

 

Protección del medio ambiente; ante la falta de reglamentación en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, el temor a la contaminación determina la creación de instrumentos internacionales para la protección del medio ambiente como la Convención de Canberra y la de Wellington. En 1991 el protocolo de Madrid protege el medio antártico, la pone como reserva natural consagrada a la paz y a la ciencia y reglamenta las actividades.

 

La Antártida ¿es un espacio común internacional?: Algunos la consideran de esta forma e invalidan las reclamaciones de soberanía territorial hechas, esto podría ser así si la CI completa lo considerada, en las partes de la Antártida que no han sido objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente, no susceptible de apropiación. No es correcto que, en tiempos en que los países interpusieron las reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese momento era res nullius y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensiones territoriales.

 

Las formas derivadas de adquisición territorial

La cesión:

Traspaso voluntario del título a través de un tratado, es la renuncia efectuada por un E a favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudiera tener sobre dicho territorio. Las ocasiones son: por un tratado de paz (Alsacia Lorena por Francia a Alemania 1870); como contraprestación por un servicio recibido (Saboya y condado de Niza de Cerdeña a Francia por la ayuda en la unidad italiana); o por el resultado de una compra (Alaska es comprada por EEUU a Rusia); o por permuta (Isla de Heligoland a Alemania por el Reino Unido a cambio del reconocimiento del protectorado británico en Zanzíbar y Uganda). Para perfeccionarse requiere el despliegue de las competencias territoriales. La CPJI determinó que la soberanía del territorio cedido continúa siendo del anterior soberano hasta que se produzca la completa desaparición de todo vínculo político con el E cedente, aunque el tratado haya entrado en vigor.

 

La conquista:

El pacto de Kellogg Briand de 1928 prohibe el uso de la fuerza, la conquista deja de ser un medio lícito para adquirir territorios. Las Naciones Unidad y la Resolución de la Asamblea General de las NU, prohibe formalmente la conquista por la fuerza; el territorio de un E no será objeto de adquisición por otro E derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. La ocupación militar japonesa de Manchuria y la instalación de un gobierno del Manchukúo, motivaron la reacción de EEUU que no reconoció las situaciones de hecho o tratados que modifiquen la soberanía de Chile. “el territorio de un E es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro estado, directa o indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque de manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de coacción”

 

Prescripción adquiquisitiva:

Huber hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante cierto tiempo por encima del descubrimiento. Rousseau: si el territorio es res nullius, se aplica la ocupación. Si es prescripción adversa (contra título anterior) hay diferentes soluciones, o no hay protestas del anterior soberano “teoría del silencio” abandonó su título; o se resiste y protesta en cuyo caso no hay ni abandono ni transferencia de título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere. El principio ex injuria non oritur jus, dice que un E puede, por una violación legal consentida por otros E, construir un derecho prescripto o histórico. Este derecho no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan origen, sino en otro proceso paralelo al 1º y que consiste en la inacción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su extinción o lo pierde por omisión de mantenerlo.

 

El uti possidetis juris:

Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independencia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales esta doctrina. En el Dromano describía un interdicto posesorio que protegía al poseedor actual de facto, como poseéis, seguiréis poseyendo”

 

En el DI se adopta en la Paz de Breda (países bajos e Inglaterra) y regula la situación territorial existente al final de la guerra, la ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades, permanecen con título de soberanía basado en el tratado de Paz. El ocupante militar continúa poseyéndolo pero ahora con título. En 1810 se utiliza en forma diferente, se proclama como principio de derecho público, su utilidad es la servir como criterio para establecer las fornteras entre los E independientes que surgen de las colonias españolas en América, estas serían los antiguos virreinatos o capitanías. Los territorios no quedan como res nullius que pueden ser ocupados por otros E y incluso por E exteriores al continente. Se utilizó también en la independencia de E africanos y a la aplicación de fronteras internacionales como la de Brasil con sus vecinas colonias de España.

 

Espacio aéreo y marítimo.

El espacio aéreo:

El E ejerce su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, es parte del derecho consuetudinario internacional. La razón principal fue el temor de ser atacados y observados desde el aire, pero el auge de la aviación durante las guerras mundiales y períodos de posguerra que contribuyo a que la actividad aérea no quedara fuera del control del E.

 

Convención de París 1919. Luego de la 1º GM, se demuestra la importancia de la aviación como arma bélica y el impulso que cobró la navegación aérea civil. Instrumento multilateral con 38 E. Proclama la soberanía del E sobre su espacio aéreo, admite el sobrevuelo inocente de naves civiles reconociendo al E un poder reglamentario. Se fija la matriculación en registros por los E miembros que otorgaba su nacionalidad, crea un organismo internacional para coordinar y controlar el tráfico.

 

Convención de Chicago 1944. Después de la 2º GM las armas aéreas fueron decisivas, la actividad civil en la postguerra fue extraordinaria. Ratifica la soberanía plena y exclusiva del E sobre su espacio aéreo, las aeronaves civiles dependen de su nacionalidad en el registro, se determinan las condiciones que deben reunir sus equipos de radio y sus documentos, se crea la Organización de la Aviación Civil Internacional, con funciones más amplias. Se distinguen entre los vuelos regulares (autorización especial del E territorial) y no regulares (derecho de paso inocente sujeto a la reglamentación del E). El E puede suspenderlo por razones de seguridad en parte o en la totalidad del territorio, siempre que lo haga sin discriminar. Por razones de seguridad se crearon las zonas de identificación en alta mar, las aeronaves que se dirigen a la costa deben identificarse y son objeto de formas de control desde tierra. El E puede exigir a las aeronaves que violen la reglamentación a que aterricen o que cambien la ruta. La CI reaccionó ante el incidente aéreo en territorio de la URSS cuando abatió un avión de Korean Airlines por haberse desviado de su ruta e ingresado sin permiso. La jurisdicción de las aeronaves pertenece al E de su nacionalidad, y se distinguen entre vuelos sobre espacios internacionales (jurisdicción al E de su nacionalidad) o sobre territorios de un E extranjero (por el E territorial) o sobre las relaciones de la comunidad de abordo (E de su nacionalidad).

 

Triunfo del bilateralismo:

Los vuelos regulares están sujetos a la autorización previa. E mantienen tratados de reciprocidad y control sobre la navegación aérea. Las libertades del aire son 5; técnicas: sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Comerciales: libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo del E de nacionalidad de la aeronave; desembarcar en territorio extranjero pasajeros, cargas y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y la de embarcar en territorio extranjero, carga y correo destinados al territorio de un 3º E.

 

Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional:

Se crearon convenios para facilitar la represión mediante figuras penales y determinación de nuevas competencias para juzgarlas.

 

Convenio de Tokio de 1963:

21 E. Infracciones cometidas a bordo de las aeronaves, delitos penales y todo acto que sin serlo ponga en peligro la seguridad de la aeronave de las personas o de los bienes, como el buen orden y la disciplina. La jurisdicción le corresponde al E de matrícula, aunque se admite en ciertos casos la de otros E.

 

Convenio de la Haya de 1970:

Se encarga del apoderamiento ilícito de aeronaves. 109 E. Establece la jurisdicción universal y hace más fácil la represión y el castigo a los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los E miembros del convenio.

 

Convención de Montreal 1971:

Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación. 103 E. Las figuras delictivas son actos como la destrucción de aeronaves o actos cometidos sobre personas o bienes a bordo o a instalaciones de los aeropuertos. Estos 3 convenios se refieren solo a aeronaves civiles, no a las del E.

 

El territorio marítimo: son las aguas marítimas interiores, aguas encerradas entre la costa y las líneas de base recta, el mar territorial, las aguas archipelágicas. Sobre estas el E tiene potestades amplias.

 

 

CAPITULO XI: LA SUCESIÓN DE ESTADOS

 

La codificación del DI celebró dos convenciones sobre la sucesión de E en materia de tratados y en materia de bienes, archivos y deudas del E. Son pocos los E que la ratificaron o se han adherido, por lo que continúa siendo regida por el derecho consuetudinario. No se codificó lo relativo a los derechos adquiridos y a derechos públicos.

 

Se entiende por sucesión de E a la sustitución de un E por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio, ocurre siempre que hay un cambio de soberanía sobre un territorio. Los casos son la independencia, la cesión, la unificación, la separación, desmembramiento, etc. La doctrina no acepta el cambio de gobierno revolucionario, preservando asó la continuidad del E consagrada en falllos internacionales. Conforti, piensa que el cambio radical del régimen de gobierno cambia la persona internacional, un nuevo E con el mismo ámbito territorial y con la misma población al que se le aplican los criterios de la sucesión de E.

 

La teoría:

No hay una sucesión universal por la cual el nuevo E continúa la personalidad del antecesor con su patrimonio (bienes y deudas) esto se debe a la soberanía del E que siempre es original, hay una ruptura con la situación jurídica del territorio y el sucesor entra a la vida internacional como una tabula raza (la anterior situación no existió). Esta teoría no es absoluta ya que el DI contempla situaciones especiales del nuevo E en cuanto a los individuos y la comunidad que estos forman. Cuáles son los derechos y deberes que pasan del E predecesor al sucesor? Sucesión en materia de tratados: Se diferencian los estados de reciente independencia de los otros casos. “Un E sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la sucesión, era territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el E predecesor”. La norma general de la costumbre es la de la tabula rasa, por la que el nuevo E no está ligado por los tratados de su predecesor, las excepciones son los tratados territoriales que establecen una frontera y los que crean derechos y obligaciones ligadas al territorio (neutralización, servidumbre de tránsito). La excepción a la excepción fue dada ante la resistencia de varios países de reciente independencia; no se aplica esta cláusula a los casos en que la obligación vinculada al territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar. Los tratados multilaterales: se puede acceder a los firmados por la antigua metrópoli que fuesen aplicables al territorio en materia de sucesión, notificando a los otros estados miembros. Las excepciones son cuando la aplicación al nuevo E del tratado en cuestión fuera incompatible con su objeto y fin y cuando el tratado fuera restringido a un número de E.

 

Casos de sucesión en que no participan los E de reciente independencia:

La secesión:

En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. (separación de Bélgica del territorio de Holanda 1831). Los nuevos E no se encuentran ligados por los tratados celebrados por el antecesor.

 

La cesión de parte del territorio (movilidad de los tratados)

No habiendo creación de un nuevo E, los tratados del E predecesor dejan de aplicarse en ese territorio que pasa al régimen de los tratados del sucesor. La excepción son los tratados territoriales que mantienen vigencia.

 

Fusión de Estados:

(continuidad dentro de los límites antiguos) Suecia y Noruega se unifican en 1902, cada uno tenía su propia personalidad internacional. La regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados dice que los anteriores a la fecha de fusión rigen dentro de los límites de cada uno de los miembros del nuevo estado. La excepción es cuando la aplicación de este va contra el objeto o el fin o cambia radicalmente las condiciones de ejecución.

 

Disolución de uniones de E:

La unión de Egipto y Siria se disuelve en 1960, la costumbre y la convención mantienen la continuidad de los tratados, los celebrados por las partes antes de la fusión y los celebrados por la unión.

 

Participación en organizaciones internacionales:

Si el E predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por los nuevos, estos deben solicitar su admisión. Si el E anterior desaparición y tenía asiento en la organización los sucesores deben pedir su admisión. Excepción: india británica se divide en India y Paquistán, la 1º ocupa el lugar en la ONU de la india británica y la 2º debió pedir su admisión. Rusia notifica al secretario general de la ONU que los miembros de la comunidad de E independientes aceptó que Rusia sea la sucesora de la antigua URSS y fue aceptada por los otros miembros de la organización; los otros E debieron pedir el ingreso, menos Ucrania y Belarus (Bielorrusia) que ya eran miembros. En el caso de Yugoslavia, Servia y Montenegro debieron solicitar el ingreso ya que ninguna fue considerada como sucesora de la ex Yugoslavia.

 

Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas:

Transmisión de bienes del E:

Los que tienen sujeción al territorio, o sea bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de E y de conformidad con el derecho interno del E predecesor, pertenecían a este. La CDI: conjunto de los bienes inmuebles y muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor cuando están ligados a la actividad del E predecesor en relación con el territorio. Los bienes sin sujeción al territorio (reservas de oro) servían a un interés público y podían deberse a los aportes del territorio, por ello se transfieren al sucesor en una porción equitativa, por pura equidad.

 

Sucesión en las deudas:

Las internacionales del E a favor de otro E, de una organización internacional o de cualquier sujeto del DI. Se excluyen las deudas a favor de las personas privadas. El sucesor deberá asumir la deuda de E del antecesor, a monos que haya un acuerdo diferente entre ellos, en una porción equitativa.

 

Relaciones entre E a través de los derechos individuales:

Los adquiridos por particulares bajo el orden jurídico anterior deben ser respetados por razones de equidad. Lo mismo ocurre con los contratos de derecho público como las concesiones de servicios públicos, aunque sujetas a cancelarse mediante la indemnización adecuada. En el caso de los derechos públicos de los ciudadanos como la nacionalidad no hay reglas claras del derecho consuetudinario. Estos se deben arreglar entre el E predecesor y el sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio para las personas si afecta sus derechos humanos fundamentales. El E sucesor no está obligado a retener funcionarios públicos del predecesor, las indemnizaciones y pensiones corren por cuenta del anterior soberano.

 

 

CAPITULO XII: LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

 

Se encuentran en la Declaración sobre los principios del DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los E, de conformidad con la Carta de UN. Estos son: no uso de la fuerza, arreglo pacífico de controversias internacionales, no intervención, cooperación, igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos, igualdad soberana de los E, buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.

 

El no uso de la fuerza:

La expresión fuerza se refiere a la fuerza armada que utiliza un E contra otro. En el caso de que sea el Consejo de Seguridad el que ejerce esta fuerza lo hace en ejercicio de una acción coercitiva.

 

Antes de la Carta de las Naciones Unidas:

Hasta la Sociedad de las naciones:

La guerra era una facultad inherente a la soberanía, la escuela española de DI intentó una distinción entre guerras justas e injustas, las primeras debían reunir ciertas características (justa causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia de otro medio, conducidas de manera justa y precedidas de una declaración del soberano) En el S. XVIII el positivismo abandona esta posición y admite el jus ad bellum ilimitado, que sería el derecho del soberano de cada E para recurrir a la guerra por cualquier causa. Era inútil considerar la ilegalidad de la agresión o la legítima defensa si el uso de la fuerza era lícito.

 

El derecho de la Sociedad de las naciones:

Considera la guerra como un recurso excepcional y un motivo legítimo de preocupación de la CI.

 

1. La guerra contra la integridad nacional o la independencia política queda prohibida.

 

2. La guerra queda prohibida respecto a una controversia, antes de los 3 meses desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo, que cayera sobre dicha controversia.

 

3. La guerra contra cualquier miembro de la sociedad que se conformara con una sentencia de la CPJI o con un informe del Consejo, es considerado como un acto de guerra contra todos los demás miembros.

 

4. El pacto no hace referencia a usos menores de fuerza.

 

El pacto Kellogg Briand:

1928, tratado general de renuncia a la guerra (EEUU/Fr) luego se incorporaron casi la totalidad de los países independientes. Este pacto tampoco menciona a usos de fuerza menores o el derecho de legítima defensa (excepción) China y Japón encubrieron sus conflictos aludiendo que la guerra nunca fue declarada oficialmente y que mantenían las relaciones diplomáticas.

 

El pacto antibélico de Saavedra Lamas:

1932, Argentina le propone a Brasil este pacto, que fue suscrito por estos dos E más Chile, México, Paraguay y Uruguay, luego se incorporan otros E. En su 1º artículo condena las guerras de agresión y propugna el arreglo pacífico de las controversias internacionales. Entre las partes, las cuestiones territoriales deberán ser solucionadas sin violencia y no se reconocerán los arreglos obtenidos violentamente o por ocupación por fuerzas armadas.

 

El derecho de la Carta:

“Los miembros se abstendrán, en sus relaciones internacionales, del uso o amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier E o de cualquier otra manera contraria a los Propósitos de las Naciones Unidas.” La prohibición del uso de fuerza es una norma imperativa del DI, en cambio el alcance exacto de la regla y las excepciones están sujetas al debate.

 

A. Todo el derecho sobre el uso de la fuerza está contenido en la Carta, art. 2(4) con la excepción de legítima defensa, y que el derecho consuetudinario fuer derogado. (E pacifistas o militarmente menores)

 

B. La Carta no sustituyó enteramente a la costumbre, el uso legítimo de la fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el que asigna la otra corriente. (E poderosos)

 

La escuela permisiva (Bowett) los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos deben ser permitidos.

 

Posición restrictiva (Brownlie) sostiene que las expresiones integridad territorial e independencia política se refieren a la totalidad de los derechos de un E en el DI y que son comprensivas de todo los que el E es.

 

Durante los últimos años los usos de fuerza fueron calificados por los E protagonistas como formas de legítima defensa, se amparan en la excepción, esto por otro lado nos muestra que los E aceptan la forma amplia de interpretación.

 

La legítima defensa, alcance de la excepción:

Deben existir tres elementos. 1. Que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante. 2. Que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios. 3. Que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.

 

En 1837 Canadá se revela contra G. Bretaña. EEUU era neutral sin embargo ciudadanos norteamericanos fletaron un buque que ayudó a los rebeldes y atacó buques británicos. Este buque fue apresado por las fuerzas inglesas, lo incendiaron y tiraron por las cataratas del Niágara. Al no haber un estado de guerra entre EEUU y GB, el buque era de bandera neutral, GB debía probar una necesidad de defensa propia urgente para legitimar su incursión en territorio estadounidense y que no habían hecho nada irrazonable o excesivo por estar justificados por la necesidad de la defensa propia.

 

Debía existir un ataque armado en desarrollo contra el territorio para la legítima defensa pero en caso de que este fuera inminente se puede accionar en la defensa preventiva. El ataque o amenaza debía ser dirigido contra intereses estatales, contra nacionales y otros derecho otorgados por el DI.

 

Después de 1945:

Solo cabe la legítima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de defensa preventiva será ilegítima. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario no fue abolido por la Carta y que esta no especifica que el ataque armado es el único caso en que cabe la legítima defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el derecho de sus pactos regionales a ejercer la legítima defensa colectiva ante un ataque armado mientras el consejo de seguridad de la ONU no toma medidas (TIAR, tratado interamericano de asistencia recíproca).

 

El ataque armado:

Caen dentro las invasiones del territorio de un E por unidades militares de otro, el bloqueo naval de las costas, el ataque a sus fuerzas armadas o a sus bienes en cualquier parte siempre que la entidad del ataque lo justifique, la prolongación de la permanencia de una fuerza militar en otro E más allá de lo convenido, uso de mercenarios o bandas armadas. En el caso Nicaragua la CIJ no consideró que el apoyo de EEUU a los contras alcanzara a configurar el concepto de ataque armado

 

El DI no obliga a los E a diferir su acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ataque, sino que se entiende que este existe desde el momento en que se ponen en marcha los efectivos. Las nuevas tecnologías bélicas hacen más difícil establecer el momento preciso de un ataque armado. No configuran ataque armado las formas de asistencia a una fracción empeñada en lucha civil contra el gobierno constituido de otro E, el envío de armas, financiamiento, entrenamientos y apoyo constituyen un uso ilegal de la fuerza pero no equivalen a un ataque armado que los autorice a responder.

 

Permisiva: no se puede privar a un E, que está en condiciones, de tutelar sus derechos cuando no están protegidos por la CI organizada, ya que el Consejo de Seguridad no estuvo en condiciones de hacerlo. Los restrictivos se basan en el abuso de las grandes potencias si se tiene en cuenta el concepto amplio, ya que podrían atacar a países débiles cuando sus intereses así lo indiquen.

 

Legítima defensa colectiva:

Cuando un E es víctima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda, se requiere un pedido formal del E que sufre el ataque. En disidencia el juez Jennings considera que para que sea legítima debe haber un elemento propio, que el ataque amenace a los otros E. En la práctica no prevaleció ya que esto dejaría sin objeto a los tratados defensivos existentes.

 

El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa:

Las represalias:

Están prohibidas si implican el uso de fuerza. Los permisivos sostienen que ante las graves deficiencias en la seguridad colectiva por las fallas en el funcionamiento del consejo de seguridad dieron origen a una costumbre que se aparta en cierta medida de la concepción original. El ejemplo sería si ante un ataque limitado de un E que se retira antes que el atacado pueda oponer acción o cuando son reiterados por intervalos el estado pude defenderse. La legítima defensa procede solo ante un ataque en desarrollo y una vez finalizado cualquier maniobra es una represalia. Bowett sostiene que ante una acumulación de eventos la reacción para prevenir futuros ataques integra la noción de legítima defensa. En cambio la posición ortodoxa no autoriza en uso de la fuerza en las represalias aun en casos de acumulación o cuando responden a hechos de fuerza (resolución de la AGNU)

 

Protección de nacionales y bienes en el exterior:

Hay dos argumentos que justificarían el ataque armado en estos casos, el atentado a la vida de los nacionales de un E (equivale a un atentado contra ese E) y contra los bienes, este último no tiene antecedentes recientes, en 1956 el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones en el Canal de Suez destinadas a proteger la vida de sus nacionales y también las instalaciones y bienes

 

Para la legalidad se requiere: 1. Que le E territorial no pueda o no quiera proteger a dichos nacionales. 2. Que las vidas de estos corrieran peligro grave e inminente. 3. Que no haya otro medio para protegerlos. 4. Que la acción de represalias se mantenga dentro de los límites de la necesidad, evacuando lo antes posible el territorio.

 

Intervención humanitaria:

Para proteger a los nacionales del propio E territorial o extranjeros no nacionales del E interviniente. Farer lo define como la amenaza o uso de fuerza de un E contra otro con el propósito de poner fin al abuso de este último en perjuicio de sus propios nacionales. La legalidad es dudosa, nunca fue invocada formalmente ni por India cuando intervino Pakistán, ni por Tanzania cuando intervino en Uganda.

 

 

CAPITULO XIII: ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

 

La CPJI en el caso Mavrommatis define a la controversia como un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídica o de intereses entre dos E.

 

Las controversias pueden ser de tipo jurídico (las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente) o de tipo político (una de las partes busca la modificación del derecho vigente)

 

En la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, establece que si cualquiera de las partes formula una objeción, deberán buscar una solución por los medios del art. 33 de la Carta de las NU. En cuanto a las normas jus cogens es obligatoria la jurisdicción de la CIJ y en otros artículos la conciliación del Anexo.

 

El art. 33 de la Carta establece que las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales y otros medios pacíficos de su elección. El Consejo de seguridad, si lo estimase necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.

 

Naturaleza del arreglo pacífico de controversias:

Es una obligación general impuesta por el DI que procede de una norma jus cogens. Esto se fundamenta en el art. 2.3 de la Carta “los miembros arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia”. Los E conservan amplia libertad en la elección de los medios. Tienen la posibilidad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza. La obligación es de sentarse a la mesa del arreglo no de alcanzar un acuerdo, aunque la CIJ declaró que “las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal, sino que las negociaciones tengan sentido”

 

La libre elección de los medios:

CIJ en el caso del Estatuto de Carelia oriental declara que ningún estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros E a la mediación, arbitraje o cualquier otro medio sin su consentimiento, lo que no quiere decir que quede desobligado de someterse a alguno de los medios pacíficos.

 

Procedimientos diplomáticos y judiciales

Los procedimientos diplomáticos

(no jurisdiccionales o políticos) son la negociación, los buenos oficios, la investigación o encuesta y la conciliación.

 

Negociación:

Es una relación directa y exclusiva entre las partas, falta de formalismo en el procedimiento. Los inconvenientes son la asimetría política y económica de los E, posibilita la presión del más fuerte para imponer sus intereses Normalmente se utiliza para iniciar cualquiera de los otros medio o para aplicar las soluciones emergentes de ellos.

 

Buenos oficios:

Interviene un 3º (E o persona internacional) este toma la iniciativa de acercar a las partes sin participar directamente en las negociaciones, no propone soluciones (cónsules norteamericanos entre Arg. Y Chile, Patagonia)

 

Mediación:

El 3º elabora una propuesta luego de escuchar a las partes, esta no es vinculante ya que pueden o no aceptarla, el mediador puede presentar nuevas propuestas. Los 2 últimos métodos pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por un 3º.

 

Investigación o encuesta:

Se aplica para determinar los hechos que fueron motivo de la controversia. En 1977 se crea una comisión permanente de investigación de hechos (Convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario bélico) una vez que se determinan los hechos pueden instalarse otros procedimientos para establecer la solución. (Convención europea)

En la práctica la comisión mixta de expertos elabora un dictamen sobre la realidad de los hechos, la AGNU recomendó a los órganos encargados del mantenimiento de la seguridad la utilización de este método para prevenir conflictos.

 

Conciliación:

Busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisión de Conciliación basada en el DI. Puede estar compuesta por 3 o 5 miembros, 1 o 2 elegidos por cada parte y el resto por común acuerdo. La solución no es obligatoria para las partes. El método más utilizado en los grandes convenios multilaterales de codificación y en algunos casos se establece la obligatoriedad de la resolución.

 

PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES: ARBITRAJE Y ARREGLO JUDICIAL

 

La aceptación de su jurisdicción es voluntaria pero una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esto tiene fundamento en un tratado previo firmado por las partes en donde fijan dicha competencia, si una de las partes no acata la decisión incurre en responsabilidad internacional. La distinción fundamental es que el arbitraje es ad hoc, o sea que requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. En el arreglo judicial el tribunal es que se utiliza es permanente, los jueces ya están designados, los procedimientos establecidos y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. La CIJ es la más importante instancia judicial de las NU.

 

Arbitraje:

Convenios de La Haya 1899 y 1907. En la edad media, el Para y el Emperador eran los que arbitraban las disputas de los príncipes cristianos, con la formación de los grandes E esto cayó en desuso y volvió a utilizarse a mediados del siglo pasado (Arg. Chile)

 

El arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados que nombran las partes y cada una designa un árbitro, los neutrales son elegidos de común acuerdo.

 

En la CIJ, los jueces de la nacionalidad de las partes en un juicio no se excusa (como en el derecho interno) y si una de las partes carece de juez permanente tiene derecho a nombrar uno ad hoc para el asunto. La finalidad de esto es que los E tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.

 

La Corte permanente de Arbitraje:

Es una lista de juristas (4 por cada E signatario) entre los cuales los litigantes pueden elegir para formar el tribunal, y una oficina en La Haya.

 

Arbitraje facultativo y obligatorio:

En le 1º caso las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia mediante un tratado, en el 2º las partes lo acordaron antes de la controversia para someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un órgano arbitral.

 

Compromiso arbitral:

Es el instrumento. Cuando no hay un tratado general ni una cláusula compromisoria, el compromiso es el fundamento jurídico del arbitraje, es necesario también cuando están presentes dichos elementos. El compromiso es indispensable en todos los casos. Argentina y Chile suscritos al tratado general de arbitraje de 1902, se someterían al arbitraje de S.M Británica por todos los asuntos entre ambos países de cualquier naturaleza.

 

El derecho aplicable:

Es determinado por las partes, puede ser el DI, un tratado particular o la equidad (no aplicar ninguna norma sino sus propias percepciones de lo que es justo)

 

Procedimiento: establecido por las partes en forma directa o indirecta (el tribunal). Hay dos fases, una escrita en donde la instrucción comprende la presentación por las partes de memorias, contramemorias, réplicas y duplicas; y otra de audiencias orales en donde los abogados y agentes de las partes discuten, examinan y analizan las pruebas, Los medios de prueba más utilizados son la documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedimiento es flexible y poco formal, los árbitros suelen otorgar prolongaciones a los plazos procesales y las pruebas pueden ser admitidas hasta poco antes de la sentencia. Luego de la deliberación se dicta el laudo arbitral que se funda en derecho como la sentencia judicial. Es vinculante para las partes y produce efecto de cosa juzgada (solo para las partes y para ese caso) debe cumplirse de buena fe, ante su incumplimiento cabe ejercer los mecanismos de responsabilidad internacional. No existe un tribunal que revise la solución, sin embargo se admiten recursos ante este:

 

Interpretación:

Cuando surge entre las partes una controversia sobre la interpretación o alcance del laudo. El laudo arbitral de S.M británica de 1902 sobre río encuentro y de 1965 sobre laguna del desierto fueron objeto de este recurso y luego la sentencia fue dejada de lado ya que las partes en el tratado de paz y amistad de 1984 se apartaron de este y eligieron un tribunal compuesto por 3 juristas latinoamericanos (flexibilidad)

 

De revisión:

Una de las partes alega un nuevo hecho con posterioridad al cierre del procedimiento, este debió ser desconocido por la parte que lo alega y por el tribunal y deberá ejercer una influencia que sea decisiva en la sentencia. El tribunal podrá ordenar la suspención de la sentencia hasta resolver sobre su modificación.

 

Nulidad del laudo:

CDI presentó un modelo de reglas sobre procedimiento arbitral, la AGNU señala a los E miembros que lo consideren al redactar tratados de arbitraje o compromisos. Las causales admitidas son: a. Exceso del poder del tribunal (falla excediéndose en su competencia) b. Corrupción de un miembro del tribunal. C. Falta de motivación de la sentencia o infracción grave en el procedimiento. D. Nulidad del convenio de compromiso arbitral, según las normas del derecho de los tratados

 

Arreglo judicial:

Antecedentes: el tribunal de presas y el tribunal centroamericano de justicia (1908/18) en Costa Rica.

 

Al finalizar la 1º GM se crea por el pacto de la SN un Tribunal permanente de justicia internacional (1922/39) con 22 caso y 26 opiniones consultivas. Sirvió de antecedente para la CIJ creada por la ONU. Es el único tribunal universal con competencia general existente hasta el presente.

 

Cortes regionales y con competencia específica:

El tribunal de la comunidad europea y el de los países andinos. Los de derecho humanos son los la corte interamericana de D. Humanos de Costa Rica y la corte europea. También hay cortes con competencia específica como el órgano judicial de la Convención de Montego bay sobre el derecho del mar; los tribunales creados por el consejo de seguridad para juzgar los crímenes internacionales de la ex Yugoslavia y de Ruanda que cerrarán una vez concluida su tarea. Cuando entre en vigor el Tratado de Roma comenzará a existir una corte penal internacional con competencia para juzgar crímenes intencionales.

 

LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Son 15 jueces elegidos conjuntamente por la AG y el Consejo de Seguridad. Los requisitos son: gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus países o ser jurisconsultos de reconocida competencia en DI. No puede haber 2 jueces nacionales del mismo E. La duración del cargo es de 9 años y pueden ser reelegidos. Deben estar representados los principales sistemas jurídicos del mundo. (2)

 

Jurisdicción contenciosa:

Competencia en todo litigio que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente previstos en la Carta, tratados o convenciones vigentes (36.1). Puede ser reunida por los E miembro de las NU y por E no miembros en las condiciones que fije el Consejo de Seguridad. La adopción de sentencia es obligatoria, de no cumplirse el CS podrá hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a cabo su ejecución (94). Solo se ejerce entre E y es voluntaria (34.1) el consentimiento puede ser dado:

 

  • con anterioridad al hecho litigioso:

 

A. Por cláusulas opcionales (36.2). Los E en cualquier momento pueden declarar que la reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier E que acepte la misma obligación. Esto de jurisdicción a todas las controversias sobre interpretación de tratados, cuestiones de DI, existencia de todo hecho que constituya una violación a una obligación internacional, etc. Puede hacerse reservas.

B. Por un tratado general de solución pacífica de controversias.

C. Por una cláusula compromisoria que puede ser general o particular, en un tratado sobre otra materia.

 

  • con posterioridad:

Por un pacto especial o por un compromiso (36.1).

 

El consentimiento puede ser otorgado incluso luego de que el asunto sea incoado en la corte a solicitud de un E, el otro lo acepta.

 

Competencia personal:

La AGNU y el CS se encuentran facultados para solicitar opiniones consultivas (art. 96 de la Carta) también funcionó como tribunal de alzada en instancia consultiva del tribunal administrativo del OIT aunque en la actualidad no lo hace.

 

Jurisdicción consultiva:

A solicitud de la AGNU o del CS, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU para que requieran tales opiniones cuando versen sobre cuestiones jurídicas en la esfera de sus actividades (UNESCO, OIT, OMM, FMI, BIRF, OMS, OACI). La jurisdicción consultiva es una cuestión delicada ya que se podría estar cubriendo un hecho verdadero bajo la consulta abstracta, la Corte demostró un criterio flexible y no escatimó en dar sus dictámenes. Estos carecen de obligatoriedad pero en algunos casos son vinculantes.

 

Procedimiento contencioso:

El juicio se incoa notificando a la Corte del compromiso de las partes, el secretario notifica a los E parte y a otros con enteres en el pleito. En la fase escrita se presenta la memoria, contestación, réplica y duplica, las partes invocan los hechos y derechos de los que pretenden valerse y la etapa de prueba documental. Las excepciones preliminares son cuando se niega la competencia de la corte o al admisibilidad de la demanda. La CIJ ha admitido medidas provisionales incluso antes de decidir su competencia (caso de los ensayos nucleares). El tribunal decide de oficio medidas de instrucción o solicita dictámenes periciales. En la fase oral las partes examinan sus argumentos y pruebas. Se delibera y se dicta sentencia. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate vota el presidente. La decisión es obligatoria y fundada en DI. El fallo solo es obligatorio para las partes y respecto del caso planteado. No hay tribunal de alzada. Se admiten los recursos de interpretación y revisión. El cumplimiento: habitualmente los E acatan la sentencia, en la práctica solo EEUU e Irán desconocieron fallos de la corte por no aceptar su jurisdicción, en los asuntos de personal diplomático y consular de EEUU en Teherán y actividades militares en y contra Nicaragua.

 

Solución de controversias a través de organismos internacionales: la ONU y organismos regionales como la OEA pueden intervenir en los asuntos que les competen directamente cuando entran en conflicto con otros E o con OI.

 

A. El CS: se restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacional. Puede intervenir de oficio, a pedido de la AG o por iniciativa de cualquier E. Las etapas son: investigación de los hechos, invitar a las partes a las soluciones del art. 33, iniciar procedimiento judicial ante la CIJ, y en último caso efectuar las recomendaciones con términos de arregla que estime apropiados.

 

B. La AGNU: sus facultades están subordinadas a las del CS.

 

C. Secretario general: en funciones de buenos oficios y de mediador.

 

D. Acuerdos regionales: se tendrán en cuenta antes de quedar subordinados al CS. En el ámbito europeo la Conferencia sobre seguridad y cooperación que produjo la Carta de París en 1990 crea un Centro de prevención de Conflictos.

 

 

CAPITULO XIV: LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DI

 

LA NO INTERVENCIÓN

Debido a que los E son soberanos e iguales, en sus relaciones no pueden ejercer autoridad sobre otro. Los E no pueden intervenir en los asuntos internos o externos de otro. (resolución 2131)

 

DI clásico:

La no intervención no estaba prohibida. Durante las alianzas (Congreso de Viena) la intervención era un medio normal para imponer ideas e intereses como la idea de la legitimidad monárquica. Luego se fue restringiendo a ciertos casos: cuando lo autorizaba un tratado, a petición del gobierno legítimo del E, en nombre de la CI como intervención humanitaria, para el cobro de deudas públicas, para la protección de naciones exteriores.

 

La CIJ en el caso del canal de Corfú expresó la pretensión del derecho de intervención que dio lugar a graves abusos por lo cual lo considera inadmisible, además el caso de Marras demuestra como esto se reservaría a los E poderosos.

 

El art.2 de la Carta:

“ninguna disposición de esta Carta autoriza a las NU a intervenir en los asuntos que son esencialmente de jurisdicción interna de los E, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente carta, pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas”

 

Las resoluciones 2131 y 2625:

Se ocupan de la no intervención en el plano E a E. Ambas fueron recibidas por la CI y sus textos llegaron a ser normas consuetudinarias como lo declaró la CIJ en el asunto Nicaragua vs. EEUU. Ningún E tiene derecho a intervenir directa o indirectamente en los asuntos que son de jurisdicción interna. Ningún E puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier índole para coaccionar a otro E a fin de que subordine el ejercicio de sus D soberanos y obtener una ventaja de cualquier orden. Los E deben abstenerse de fomentar, organizar, apoyar, financiar, etc. Actividades armadas, terroristas o subversivas que intenten por violencia cambiar el régimen del E y de intervenir en una guerra civil de otro E.

 

Este principio se inició en América latina para igualar la situación de los E con EEUU, este recién aceptó el principio en 1936.

 

La resolución 2625:

Las especificaciones “directa o indirectamente” excluyen la intervención de los E a través de 3º intermediarios. La única excepción es la lucha de liberación nacional contra la colonización.

 

La naturaleza del principio: este principio existe en la opinio juris, se apoya en las prácticas bien establecida y es un principio corolario del principio de igualdad soberana de los E. (CIJ caso Nicaragua/EEUU). Respecto al carácter imperativo (pertenencia al jus cogens) la corte no se expidió sobre el asunto.

 

Contenido del principio. Medios:

La corte delimitó el alcance: la intervención está prohibida en materias dónde los E deben decidir libremente, elección de sistema político, económico, social y cultural y formulación de política exterior. Será ilícito emplear medios de coerción respecto a esas elecciones. Cuando la intervención tiene como propósito ayudar a una fracción a imponer un régimen democrático o a implantar una conducta estatal de acuerdo a los D humanos, por ello no adquiere legalidad.

 

PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA DE LOS E

Los E son iguales porque son soberanos, y la soberanía significa independencia. Soberano es el poder supremo en un determinado ámbito y con las limitaciones que la democracia impone (sujeción del gob. A las leyes) en lo interno, pero en lo internacional los obstáculos insalvables son la coexistencia de otros iguales y el DI que regla sus relaciones.

 

Igualdad: art. 2 de la Carta: la organización está basada en el principio de igualdad soberana de todos sus miembros. Y la resolución 2625 agrega que tiene iguales derecho y deberes y son por igual miembros de la CI pese a las diferencias económicas, sociales, políticas o de otra índole. Hay una igualdad formal y una desigualdad real, ya que de hecho existen. La igualdad jurídica implica la no discriminación de algunos frente a normas generales, lo que no significa que deban ser tratados de igual forma. La CPJI introduce la idea de desigualdad compensadora que impone un sistema de ayudas, transferencia tecnológica, sistemas de preferencias recíprocos, etc. En la convención del Mar se otorgan ciertas ventajas a los E sin litoral y en algunos convenios de integración se habla de países de menor desarrollo económico relativo que obtienen ventajas por ello. Esto se da en el orden del DI particular, en el general todavía no tiene lugar esta situación

 

PRINCIPIO DE LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS

DI clásico:

El principio por el cual los pueblos tienen derecho a disponer de su destino no existía. Los casos como la independencia de Bélgica y Grecia; las unificaciones de Italia y Alemania o las combinaciones nacionales como Checoslovaquia y Yugoslavia, eran movimientos políticos, en lo jurídico no se registraron equivalentes resultados. En el caso de las islas Aaland (entre Finlandia y Suecia) la SN permitió que estas se pronunciaran sobre su deseo de pertenecer a Suecia en lugar que a Finlandia, lo que determinó el principio de libre determinación, sin embargo esto no constituía un DI positivo.

 

Derecho de la Carta y evolución posterior:

Durante la descolonización impulsada por la ONU, la carta disponía que pasaran al régimen de tutela los territorios que estuvieran bajo el régimen de mandatos de la SN, los colonias de E enemigos y que fueran colocados bajo este régimen por E responsables de su administración. Estas potencias tenían ciertas obligaciones pero no la de conceder la independencia a sus pueblos. En la resolución 1514 se establecen las bases de tal derecho “todos los pueblos tienen derecho de libre determinación, y en virtud de eso determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural. En la resolución 2625 “la falta de preparación en el orden político, económico o educativo no es pretexto para retrasar la independencia.” Esto se transformó en norma consuetudinaria (CIJ)

 

Alcance del principio:

No es de aplicación general. Las minorías que quieran separarse del E dentro del cual están enroladas no tiene este derecho. La regla se formó sobre la base de la práctica de las NU respecto a los pueblos coloniales que son los geográficamente separados y étnicamente o culturalmente distintos del país que los administra, esto fue reafirmado por la R 2625 que da al territorio de una colonia o territorio no autónomo una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del E que lo administra y esta situación existirá hasta que el pueblo haya ejercido su derecho de libre determinación. Esto sirvió para evitar que los E administradores integren los territorios a su propio E transformando la cuestión en D interno y excluyendo el accionar de las NU.

 

En la vida internacional existen secesiones, estas ocurren por vía de acuerdo como de fuerza y los E reconocen esta condición cuando tienen garantías razonables de que el nuevo E es viable.

 

Pueblos y territorios:

La R 1514 determina que los destinatarios fueron los pueblos coloniales, principalmente los de África, ya que quedaron divididos en forma totalmente arbitral según las conveniencias de los colonizadores y sin tener en cuenta la realidad tribal. El derecho de los pueblos a disponer de sí mismos apunta a los pueblos sometidos a dominación colonial, de allí que parezca el territorio como de más importancia que la población. No se exige homogeneidad, esto sería impensable debido a la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras. Lo que se ha querido es encaminar hacia la independencia a los territorios en los límites de las fronteras administrativas trazadas por la antigua metrópoli.

 

Contenidos del principio:

Los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar, en ejercicio de este principio, por la independencia o por la asociación o integración con un E soberano. También pueden adquirir cualquier otra condición política libremente decidida por el pueblo. Para asegurar la integridad de los recursos, el territorio colonial es protegido prohibiendo la enajenación de estos por la metrópoli.

 

PRINCIPIO DE BUENA FE

Casi todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los E de buena fe, tanto las que surjan de los tratados como las de los principios y normas generales reconocidos del DI.

 

=== Autonomía y contenido: === para un sector de la doctrina carecen de autonomía ya que siempre se encuentran ligados a algo diferente (tratado, actos, etc.) El contenido es impreciso, los tribunales no podrían pronunciarse en que un E actuó de mala fe. No hay una obligación jurídica general de ser y de actuar de buena fe en el DI. También se dice que es un principio moral o precepto general que no puede tener efectividad jurídica. El DI no gobierna estados de ánimo, que no pueden ser captados en comportamientos objetivos.

 

Jean Pierre Cot dice que el principio es de aplicación delicada. Mientras está en relación con el honor de los E su aplicación se paraliza pero cuando atenúa la coloración penal del principio, cuando se relativizan las sanciones, la buena fe permite inducir orden a la conclusión de un tratado.

 

La buena fe se refiere al cumplimiento de las obligaciones establecidas y en este sentido carece de autonomía, pero no deja de ser un principio. En cambio en los casos de actos unilaterales o de estoppel, la base es únicamente la buena fe y el principio funciona de forma autónoma. La Corte expresó que así como la regla pacta sunt servanta del derecho de los tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaraciones unilaterales reposa en la buena fe.

 

Es difícil establecer con precisión su contenido, desde que el sentido está librado a las apreciaciones subjetivas de los E. Las medidas que se dan al juez son las ”razonable” o “daño sensible” o el “buen paterfamilias” que le permiten al intérprete aplicar la norma o ajustar sus rigideces al caso concreto.

 

En el caso de cumplimientos, puede darse el caso de que el cumplimiento sea aparente pero que en el fondo no sea satisfactorio, es el caso de las negociaciones en donde se dan ciertas pautas para reconocer cuando no es conducida de buena fe.

 

Respecto a su naturaleza moral, el principio es jurídico desde que está contenido por una norma de este tipo y adquiere las características de heteronomía y obligatoriedad. El derecho es un mínimo de ética y por lo tanto lo es en el contenido de sus normas (no en la parte formal).

 

 

CAPITULO XV: EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR

Las relaciones diplomáticas:

La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política exterior que el E decide en su más alto nivel de poder y el derecho diplomático regula dicha actividad que concierne al DIP. El derecho diplomático de fuente internacional, se define como la parte del DIP que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de derecho encargados (temporal o permanentemente) de sus relaciones exteriores.

 

El derecho aplicable:

Está regido por la convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas (1963). La CIJ dijo que refleja el derecho consuetudinario (EEUU vs. Irán)

 

Los órganos del E para las relaciones internacionales:

Hay diversos canales:

 

Altos funcionarios del E (cancilleres o jefes de E) que reciben a sus pares en el país.

 

Conferencias o reuniones internacionales que actúan paralelamente a las actividades desarrolladas por los OI y que exigen el envío de delegaciones especiales

 

Los cónsules, se relacionan con las funciones diplomáticas y se rigen por principios parecidos.

 

Los órganos centrales son el jefe de E, jefe de gobierno y ministro de RREE y los periféricos agentes diplomáticos. Los primeros obligan al E y no necesitan poderes especiales para la representación.

 

Órganos centrales:

  1. Jefe de E y de gobierno:

Ejerce la más alta representación del E. Son acreedores de privilegios e inmunidades cuando están en territorio extranjero. Estos son: el jefe de E, su familia y séquito gozan en el E que visiten:

 

  • Protección de su persona o su honor contra cualquier ataque físico o verbal.
  • Inmunidad absoluta en materia penal. En materia civil la jurisprudencia está dividida.
  • Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseídos a título personal.

 

B. Ministro de RREE: es la cabeza del manejo de las RR internacionales, todos los asuntos oficiales de la Misión diplomática extranjera se tratarán con él (41.12). La cancillería argentina tiene una vasta gama de funciones.

 

Órganos periféricos:

Misión diplomática:

Es un órgano permanente de un E en territorio de otro E, canaliza las relaciones aunque algunas por su específica naturaleza (política o técnica) quedan a cargo de otros órganos estatales. Jurídicamente es un órgano del E acreditante con personalidad y estatuto diferenciado del de sus miembros.

 

Sus funciones:

Representación: no es un S de DI, su representación del E no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante y sus actos no son atribuibles directamente al S de DI cuya voluntad expresa.

 

Protección diplomática: la protección de los intereses del E acreditante y de sus nacionales. Sus límites están dados por el DI (no intervención en asuntos internos)

 

Negociación: sobre las cuestiones que afecten la relación bilateral, como reclamos de derechos o intereses económicos de los nacionales del E acreditante o el cumplimiento de un tratado, etc.

 

Observación e información: fundamental para el manejo de las RR con otros E, conocimiento de su política interna y externa. La información debe obtenerse por cualquier medio lícito (3.1.d).

 

 

Deberes de la Misión:

  • No intervención en los asuntos internos del E receptor.
  • Comunicaciones con el gobierno local a través del ministerio de RREE.
  • Sumisión a la ley local, la inmunidad de jurisdicción tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la violación de las leyes del E receptor, pero no elimina la obligación de su cumplimiento.

 

Los miembros de la Misión:

El jefe de misión: En el reglamento de Viena (1815) se establecieron 4 categorías de jefe de misión dentro de las cuales el orden de procedencia solo se determinaría por la fecha de notificación de su llegada. Las categorías son: Embajadores, legados o nuncios; Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos; ministros residentes y por último los encargados de negocios, acreditados ante el ministro de RREE. La convección de Viena reduce las categorías a 3: embajadores o nuncios que se acreditan ante los jefes de E o jefes de misión de rango equivalente. Los enviados, ministros o internuncios que se acreditan ante los jefes de E y los encargados de negocios que se acreditan ante el Ministro de asuntos exteriores.

 

A. Nombramiento del jefe de misión: es competencia interna del E acreditante, debe obtener el pacet del E receptor.

 

B. Entrada en funciones: desde que presenta al jefe del E receptor las cartas credenciales. Los encargados de negocios tiene cartas de gabinete que son presentadas ante el ministro de RREE del E receptor.

 

C. Acreditaciones múltiples: Puede acreditar un solo jefe de misión ante dos o más E (embajadores concurrentes), se instalará un encargado de negocios ad interim en cada uno de los E en que el jefe de misión no tenga su sede permanente. A la inversa, dos o más E pueden acreditar a una única persona como jefe ante un 3º E.

 

D. Fin de funciones: Presentación de un documento análogo a las cartas credenciales, las cartas de retiro.

 

El encargado de negocios ad interim: En los casos de ausencia o partida del jefe de misión, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo sin necesidad de acreditación, si no hay ningún funcionario diplomático, un miembro del personal administrativo y técnico podrá encargarse de los asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del E receptor.

 

El personal técnico y administrativo: carecen de carácter diplomático pero están afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios, intérpretes), gozan de un estatuto privilegiado similar al diplomático. Nombramiento y remoción: idem personal diplomático

 

Personal de Servicio: servicio doméstico de la misión, no los particulares de los miembros de ella. Su nombramiento y remoción es igual al del personal diplomático.

 

Personas no pertenecientes al personal de la Misión que gozan de un estatuto especial:

Familiares de los agentes diplomáticos: los que residan en forma permanente junto al funcionario, para gozar de las inmunidades no deben tener la nacionalidad del E receptor. En el caso de los familiares del personal administrativo, tampoco tener residencia permanente en este.

 

Criados particulares: empleados por los miembros de la misión para tareas domésticas, los que no son de la nacionalidad del E receptor y tampoco su residencia permanente gozan de ciertas facilidades.

 

Declaración de “persona non grata”:

Cuando un miembro de la misión realiza actos que impiden su permanencia en el E receptor (comisión de un delito y otra violación grave a sus leyes), el E receptor no puede recurrir a la coacción, solo puede ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de persona no grata o de persona no aceptable. Si el E acreditante no cumple con la obligación de retirarlo, el E receptor podrá desconocerlo en su carácter de miembro de la misión.

 

Privilegios e inmunidades diplomáticas:

Se diferencian los privilegios que son beneficios extraordinarios a la misión y sus miembros; de las inmunidades que se otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del E receptor.

 

Fundamento:

Carácter representativo del agente diplomático: Es la más antigua y responde a la época en la cual las RREE se daban entre personas (príncipes), debido a que el agente diplomático era un representante del monarca, se lo consideraba como a este.

 

Teoría de la extraterritorialidad: mediante una ficción jurídica, el derecho reputa que el agente diplomático nunca abandonó su territorio nacional, la ficción se extiende a los locales de la misión.

 

Teoría del interés de la función: debido a que los embajadores y otros ministros públicos sin instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, su función no puede alcanzar el fin si no se halla provisto de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el éxito y le permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad.

 

Inviolabilidad diplomática:

El E receptor está inhibido de ejercer cualquier medida de carácter coactivo o que implique el uso de fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomática y en el caso de las personas, la limitación a la libertad ambulatoria.

 

Inviolabilidad de la sede:

El E receptor tiene prohibida la entrada a los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes, tampoco pueden realizar medidas de ejecución forzada sobre estos.

 

Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos:

Libertad absoluta en las comunicaciones del E acreditante con su E o con otras misiones o consulados, sin interferencia de ningún tipo por parte de las agencias del E receptor. Prohibición para abrir o retener la valija diplomática y garantizada la inviolabilidad del correo diplomático.

 

Protección especial de la misión:

Prevención de actos de particulares que sean lesivos contra la misión, vigilancia especial a los locales dentro de los límites razonables, en situaciones de peligro real (manifestaciones hostiles) la obligación aumenta y provocará la responsabilidad internacional del E que no brindó la suficiente seguridad.

 

Inviolabilidad de los agentes diplomáticos:

Es absoluta y no admite excepción, aun ante un flagrante delito. Esta alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes.

 

Protección especial de los agentes diplomáticos:

La protección física de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.

 

Inmunidad de jurisdicción:

No pueden ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales del E receptor, sin embargo no los exime de responder ante los tribunales de su propio E.

 

Inmunidad penal:

Es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos, se lo podrá declarar persona no grata y luego pedir la extradición.

 

Inmunidad civil:

Con excepción de las acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comerciales (irrelevante para el desempeño de la función diplomática)

 

Renuncia a la inmunidad:

Las inmunidades se otorgan teniendo en cuenta los intereses del E acreditante y no la persona del agente, por ello solo el E es capaz de renunciar a ellas. Debe ser expresa y posibilitará la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del E receptor respecto del agente, sin embargo para que la sentencia se ejecute se requiere que el E renuncie a la inmunidad de ejecución

 

Exención fiscal:

Los agentes están fuera del alcance de la potestad tributaria del E receptor, esta alcanza a todos los impuestos o gravámenes nacionales, provinciales o municipales, sean personales o reales, salvo los impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre de bienes inmuebles.

 

Misiones especiales:

(Convención de Nueva York) son misiones temporales de carácter representativo enviadas por un E a otro, con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo.

 

Entrada en funciones:

Se fija por mutuo consentimiento de los E, el envío de una de estas misiones no requiere la existencia de relaciones diplomáticas entre los E.

 

Personal de la misión:

Puede estar encabezada por el jefe de E o de gobierno, ministro de RREE u otro funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el DI, además de los que otorga la propia convención. Las diferencian en cuanto a la inmunidad de jurisdicción es en materia civil, a las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate.

 

Comienzo y fin:

Entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministerio de RREE del E receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento, cuando se cumple el objetivo, por expiración del período señalado o por notificación de cualquiera de los E.

 

Misiones ante OI:

Los E miembros de OI se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permiten ejercer los derechos inherentes a su pertenencia, en caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envían delegaciones especiales. Los E no miembros podrán enviar una misión especial ante el OI para tratar alguna cuestión específica. La acreditación se realiza ante un organismo internacional que es un sujeto diferente al E en el cual tiene asiento. Hay tres actores: el E que envía, el OI y el país huésped del organismo. El régimen jurídico está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los E en sus relaciones con OI de carácter universal (no se aplica para los organismo de carácter regional)

 

Misiones permanentes:

Pueden celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su margo, las relaciones en los organismos son de carácter multilateral, en contraposición a las relaciones bilaterales de las misiones diplomáticas.

 

Establecimientos de la misión:

Pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped o del OI, salvo disposición en contrario.

 

Personal:

La clasificación es análoga al personal de las misiones diplomáticas, el jefe de misión se acredita ante el secretario general del OI y puede actuar en todos los órganos que lo componen. El resto del personal será libremente nombrado y removido mediante notificación previa al OI quien notifica al país huésped.

 

Terminación de funciones:

En los casos de transgresión de la obligación de respeto de las leyes locales o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped, la convención no contempla la posibilidad de declararlo persona no grata. El E que envía la delegación tendrá la obligación de retirar al miembro que haya violado sus obligaciones en caso de infracción grave y manifiesta. Esto no se aplica si actuó en ejercicio de sus funciones.

 

Privilegios e inmunidades:

Son similares a las diplomáticas. La diferencia es la presunción del consentimiento del jefe de misión para la entrada en caso de incendio, etc.

 

Misiones de observación:

Tiene un régimen similar al de las misiones permanentes, su función es estrechar lazos con el OI por parte de E no miembros y tutelar sus intereses.

 

LAS RELACIONES CONSULARES:

Los cónsules son funcionarios destacados por un E en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del E que envía y de los nacionales que allí se encuentran, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales, ejecutar en el territorio del E receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del E que los envía:

La tarea del cónsul no es política, carece del carácter representativo del E, su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del E que envía.

La diferencia fundamental es el origen privado y comercial del consulado. La normativa internacional están codificada en la Convención de Viena sobre agentes consulares.

 

La oficina consular:

Las funciones pueden ser ejercidas por cónsules de carrera (son funcionarios del E, enviados para permanecer durante un tiempo en la sede) o por cónsules honorarios (son personas que residen normalmente en el E receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y por su relevancia o méritos especiales adquieren la designación consular honoraria por parte del E) Jerarquías:

 

Consulados generales

Consulados

Viceconsulados

Agencias consulares

 

La oficina consular ejerce sus funciones en la circunscripción consular y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento del E receptor.

 

El jefe de la oficina consular: su nombramiento requiere el acuerdo del E receptor, le remite la carta patente en la cual consignará la circunscripción, el asentimiento se manifiesta por el exequatur que puede ser denegado sin expresar la razón.

 

Personal: la oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico. Su designación y remoción es libre. Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen laboral común del E receptor. En caso de ausencia temporal o permanente del titular la oficina queda en manos del funcionario de carrera que le siga en jerarquía.

 

Fin de las funciones: mismas causas que los de la misión diplomática y el hecho se notifica al E receptor, este puede remover al jefe mediante la revocación del exequatur.

 

Privilegios e inmunidades consulares: Convención

Inviolabilidad de la oficina consular: más restringida que para los diplomáticos, solo está restringida la entrada a la parte destinada para trabajo de oficina, salvo consentimiento del titular, se presume esta en caso de incendio u otro peligro grave. No esta prevista la exención de embargo, registro y medidas de ejecución, no goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la oficina, ni los locales, bienes o medios de transporte.

 

Inviolabilidad de los miembros: no pueden ser detenidos salvo casos de delitos graves o cuando exista una sentencia firme. No están obligados a testificar si hay relación con la función que cumplen, si a exhibir documentos o correspondencia oficial.

 

Inmunidad de jurisdicción: están exentos de la jurisdicción de los tribunales del E receptor por actos efectuados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil y los accidentes transcurridos fuera del ejercicio de sus funciones.

 

Cónsules honorarios:

Su régimen es aún más restringido

Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad, el E receptor tiene la obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño.

Los archivos de la oficina solo gozarán de inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles privados de su titular.

Las franquicias aduaneras solo se extienden a los artículos de uso oficial.

El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para los actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales.

La exención fiscal solo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su calidad de tal.

La exención de la inscripción de extranjeros o de prestaciones personales de que gozan funcionarios, no se extiende a su familia.

 

Secciones consulares de las misiones diplomáticas:

Es el ejercicio de funciones consulares por misiones diplomáticas, es usual por razones económicas. Se habilita una sección consular y se asigna a determinados funcionarios el ejercicio de tal función. Al ser miembros de la misión diplomática están protegidos con los privilegios e inmunidades propios de su calidad.

 

 

CAPITULO XVI: INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL E

 

El E goza, dentro de su territorio, exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas. Existe un régimen de inmunidades y de tratamientos especiales otorgados a E extranjeros y sus representantes. Las inmunidades se pueden dividir en dos categorías:

 

  • Las del E
  • Las de los agentes diplomáticos y consulares.

 

Inmunidades del E y de sus bienes: las inmunidades de un E surgen cuando existe una disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción local, pero no puede ejercerla porque una de las partes es un E soberano. La inmunidad nace de la igualdad soberana de los E.

 

La inmunidad de jurisdicción: el E no puede ser llevado a los tribunales de otro E.

 

Inmunidad de ejecución: impide a los órganos del E territorial a ejecutar la sentencia que se hubiere dictado contra él, ni aplicarle una decisión administrativa.

 

La actividad mercantil del E extranjero: una forma de distinguir entre los actos del E inmune de los actos sujetos a jurisdicción, es la división entre actos comerciales y no comerciales. La dificultad consiste en establecer cuando un acto de un E es comercial y cuando no lo es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza un E. Para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial si persigue una finalidad pública, la compra de municiones, o de botas, para el ejercito es un caso típico de acto comercial con finalidad pública. La doctrina de la naturaleza establece que el carácter comercial de una actividad quedará determinada a la naturaleza del comportamiento.

 

El proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la naturaleza del acto, pero también se tendrá en cuenta la finalidad, necesaria para la determinación del carácter no mercantil del contrato.

 

Excepciones de los casos de no inmunidad:

  • Sometimiento voluntario del E a la jurisdicción interna, como cuando presenta una demanda ante un tribunal doméstico.
  • La actividad comercial del E con algunas excepciones

 

  • Las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el E territorial o con la participación de un E en una sociedad comercial.

 

Entidades a las que se aplica: tampoco es clara, Diez Velasco dice que se extiende a los E miembros de una federación, la crítica es: si se considera parte del E, debería reconocérseles la inmunidad de que goza este, si se estima que carecen de poder político y no participan de las funciones soberanas del E, debería negárseles la inmunidad.

 

No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un E extranjero se benefician de la inmunidad jurisdiccional, en tanto actúen en ejercicio del poder público del E.

 

Por Organismo o entidad de un E extranjero se entenderá: un órgano de un E extranjero o de una subdivisión política de este o una compañía en la que el E extranjero sea titular de la mayoría de las acciones y otro derecho de propiedad.

 

Inmunidad de ejecución: Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de jurisdicción, ha habido un cambio en lo relativo a esta última, y hoy en día las jurisdicciones nacionales varían. La suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la de ejecución.

 

La legislación argentina: en mayo de 1995, el Congreso sancionó la ley 24.488 sobre inmunidad jurisdiccional de los E extranjeros ante los tribunales argentinos. Anteriormente, la inmunidad de jurisdicción de estos figuraba en la CN, la CSJ había recurrido a proncipios generales del derecho de gentes para resolver estos problemas. Nuestro país otorgaba inmunidad de jurisdicción bajo condiciones de reciprocidad.

 

Los alcances de la inmunidad concedida: El texto legal omite el tratamiento de la inmunidad de ejecución, ante esta omisión es necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la ejecución o embargo. Hay que considerar que la inmunidad de jurisdicción de los E es un instituto diferente de la inmunidad de los agentes diplomáticos.

 

Alcance Ratione personae: se otorga a los E extranjeros que hubieran sido reconocidos como tales por la RA, también a las entidades equiparables a ellos. La CDI ha entendido que pueden invocarla los órganos del E en la medida que actúen en ejercicio de las prerrogativas del poder público del E, tales órganos serían ministerios, embajadas, secretarías, etc, del E; así también las FFAA.

 

Ante quién se goza: deben quedar comprendidos no solo los tribunales judiciales, sino también los administrativos.

 

Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción:

Los E extranjeros no podrán invocarla en:

 

Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato por escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan su jurisdicción sobre ellos. En este supuesto, el E extranjero, voluntariamente se somete a la jurisdicción de los tribunales locales.

 

La renuncia tácita: la ley 24.448 prevé solamente que los E extranjeros no podrán invocar su inmunidad de jurisdicción, cuando fuera objeto de una demanda principal que el E extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, determinados actos procesales podrían probar la intencionalidad de los E extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales.

 

La constitución de un domicilio especial en un contrato: puede un E extranjero celebrar un contrato comercial en nuestro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribunales nacionales, pero aquel E constituye domicilio especial. La elección de este implica la extensión de la jurisdicción que pertenece a nuestros jueces (domicilio real de las personas)

 

Cuestiones laborales: los E extranjeros no gozarán de inmunidad de jurisdicción cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivados de contratos celebrados en la RA o en el exterior y que causen efectos en el territorio nacional.

 

Responsabilidad civil por la comisión de delitos y cuasi delitos: la ley no reconoce inmunidad de jurisdicción a un E extranjero ante una demanda por responsabilidad civil derivada de un delito o cuasi delito cometido en territorio nacional.

 

Un caso de amicus curiae: la ley omite que el ministerio de RREE exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en calidad de amicus curiae.

 

 

CAPITULO XVII: LA RESPONSABILIDAD DE LOS E POR LOS HECHOS ILÍCITOS

 

PRINCIPIOS GENERALES:

En materia de responsabilidad la costumbre internacional no es muy clara, la Comisión de DI tiene propuestas más creíbles para originar normas consuetudinarias. La doctrina hasta entonces solo consideraba la teoría de la responsabilidad dentro del terreno del trato a extranjeros.

 

Tratamiento a extranjeros:

Lo relativo a la responsabilidad del los E se incluía en las violaciones a las obligaciones que regían el tratamiento a extranjeros. Era necesario ampliar el enfoque, “situaciones resultantes del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un E cualquiera sea la naturaleza de la obligación y la materia a que se refiere”. Las razones fueron:

 

1. Imposibilidad práctica de tratar la responsabilidad por daños a la persona o bienes de extranjeros sin plantear, los problemas generales de la responsabilidad internacional del E, causas y modalidades.

 

2. Al estudiar la responsabilidad en relación a un sector determinado de obligaciones, no evita que los mismos problemas se presenten en violaciones de otros sectores.

 

3. Al no separar las normas de fondo relativas a la condición de extranjeros y las normas de la responsabilidad por su incumplimiento, dificultades.

 

Normas primarias y secundarias:

Las 2º son las que nacen de la violación de una obligación 1º; y las 1º son las que impone primariamente el DIP a los E, consuetudinarias o convencionales. Pueden dividirse en sectores según su contenido y constituyen la mayoría del DI positivo. Las 2º establecen obligaciones como reparar el daño producido por un hecho ilícito (violación de obligaciones 1º), tienen formas similares en el plano general y son típicas de responsabilidad.

 

Las nuevas relaciones jurídicas:

Los hechos ilícitos de un E acarrean responsabilidad internacional “es un principio de DI, e incluso una concepción general del D, toda obligación de un compromiso obliga a reparar” (corte de La Haya).

 

Las situaciones jurídicas subjetivas son en las que se encuentra el sujeto en relación a la norma. Por un lado el D del sujeto (subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir la reparación. Al derecho subjetivo violado corresponde una obligación del autor de la violación. El E víctima puede impones una sanción, es facultativa.

 

UNICIDAD O PLURALIDAD DE RELACIONES:

1. Corriente clásica: unicidad. El E autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar al E víctima, y este posee el derecho subjetivo de exigir tal reparación. La punición es ajena.

 

2. DI es un orden coercitivo como todo D, la única consecuencia posible de una violación es la sanción coercitiva. La reparación es relegada a la categoría de subsidiaria o sustitutivo, en caso de que se llegue a un acuerdo evitando así la sanción.

 

3. En todo sistema jurídico, el hecho ilícito, da lugar a dos tipos de relaciones caracterizadas por diferentes relaciones jurídicas de los sujetos que intervienen en ellas. Se puede exigir la reparación o que se aplique una sanción.

 

En el DI actual, la reparación tiene prioridad sobre la sanción. El hecho ilícito de un E pude poner a este en relación con otros E diferentes del lesionado (tratados multilaterales, violación de obligación erga omnes)

 

Calificaciones de la ilicitud por el DI:

Para que haya un ilícito internacional debe existir un incumplimiento de una obligación internacional, esta no puede ser excusada por disposición de D interno del E autor del incumplimiento.

 

LOS ELEMENTOS DEL HECHO ILÍCITO:

I. Elementos subjetivos:

Se refiere a la atribución al E, como sujeto del DI de la conducta de ciertos individuos. La conducta atribuida al E puede ser positiva u omisiva.

 

El hecho del E: la atribución de una conducta al E, la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al E estas son:

 

A) Órganos de E: El E es una persona moral, actúa por intermedio de personas físicas que el D interno asigna con este carácter siempre y cuando actúen en la ocasión como tales órganos.

 

B) Las entidades públicas territoriales. Entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder público: son diferentes al gobierno central y gozar de personalidad jurídica distinta, prestan servicios públicos o desempeñan funciones públicas, que responde a la necesidad de descentralización. Para el DI se confunden con el E.

 

C) Personas que actúan de hecho por cuenta del E, o que desempeñan de hecho prerrogativas del poder público: su conducta se atribuye al E. Ej.: Eichann, nazi refugiado en Arg. Secuestrado por comando israelí y llevado a Israel para el enjuiciamiento. Israel alega que fue espontáneo y que no fue informado el gobierno. Argentina consideró que de todas formas lo aprobó solidarizándose con los autores que habían menoscabado su soberanía. Consejo de Seguridad, señaló los peligros de la repetición de tales actos y pidió a Israel la reparación adecuada. En general se trata de restablecer el estatus quo ante y ofrecer reparación por el daño.

Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del E sin serlo.

 

D) Actuación ultra vires de órganos del E: la atribución de hechos cometidos en exceso de competencia o contra sus instrucciones. La comisión cambia la práctica ya que antes se atribuían al E.

 

E) Hechos de particulares: no se considera hecho del E la conducta de personas que no actúan por cuenta de él. Cuando los actos de los particulares están relacionados con ciertos deberes del E y éste no los cumple hay imputación. Tampoco se atribuyen al E los hechos del órgano de otro E actuando en su jurisdicción. Idéntica solución con relación a órganos de una organización internacional, que actúan por regla general en otro E. Tampoco la conducta de órganos de un movimiento insurreccional. Estos podrían generar responsabilidad internacional propia si violan una obligación internacional. Si el movimiento triunfa y reemplaza al antiguo gobierno o forman un nuevo E, sus acciones se le atribuyen.

 

II. El elemento objetivo (la ilicitud)

La violación de una obligación internacional: la comisión no contempla otro elemento, ya sea en el orden subjetivo como en el objetivo (culpa o daño), para configurar la responsabilidad del E. La violación de una obligación internacional es suficiente. Esta se lleva a cabo cuando un hecho del E no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. Su origen puede ser convencional o consuetudinario.

Los requisitos son: que esté en vigor para ese E al realizarse la violación; que el hecho violatorio no se haya convertido en obligatorio por virtud de una norma imperativa del DI; si se trata de un hecho continuo, la violación solo existe durante el período en que la obligación estuvo en vigor para dicho E, si se trata de una serie de acciones u omisiones, que hayan ocurrido durante el período en que la obligación estaba en vigor para ese E.

 

Obligación de comportamiento:

Impone a los E la realización de actividades o de omisiones específicas, “de medios”. Otras solo piden la obtención de cierto resultado, sin establecer los medio por los cuales se deben obtener. La violación se produce cuando la acción u omisión producida no está de conformidad con la conducta requerida del E autor.

 

Obligaciones de resultado:

La violación no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Hay algunas obligaciones que admiten que el E no pudo obtenerlo por los medios inicialmente previstos, pero puede cumplir la obligación por la utilización de otros. No hay violación si el E obtiene el resultado por los medios originalmente exigidos o por otros equivalente, y habrá violación si no logra el resultado por ninguno de los medios.

 

Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado:

Es un caso especial de las obligaciones de resultado. La violación de estas obligaciones solo se produce si acaece el acontecimiento que se buscaba evitar, no hay violación mientras que no se produzca. Contra la noción de que el daño pueda ser un requisito necesario para la configuración de dicha violación: “el acontecimientos cuya realización el E está obligado a impedir no debe entenderse como un daño en el sentido en que se usa en la teoría de la responsabilidad”. Un atentado fallido contra una persona puede no tener consecuencias perjudiciales, pero si la obligación del E era evitarlo, hay violación y responsabilidad internacional. Se exige una causalidad indirecta entre e acontecimiento y la conducta estatal, el acontecimiento se produce porque el E adoptó un comportamiento ineficaz en lugar de otro.

 

Momento y duración de la violación:

Los actos que no se extienden en el tiempo, la violación ocurre en el momento en que se produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. Loa actos que se extienden en el tiempo, ya sea por acción continua o por una serie de acciones u omisiones respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violación dura mientras la acción violatoria continúe o durante el período desde la primera de las acciones u omisiones.

 

Daño como elemento de la violación:

La esencia misma de las obligaciones primarias del E en materia de la condición de los extranjeros es el deber de no ocasionarles daño indebidamente. No hay violación si no sufre un daño.

 

La culpa como elemento de la atribución:

El órgano que tuvo el comportamiento asignado al E tiene que haber tenido cierta disposición psicológica en relación con su acto, que lo hubiera realizado con intención dolosa o negligencia culposa. Aquellas violaciones a obligaciones internacionales hechas sin un mínimo de participación de la voluntad, están exentas de ilicitud, como la fuerza mayor, caso fortuito, etc.

 

VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN COMO CRIMEN INTERNACIONAL:

Las consecuencias de la violación de ciertas obligaciones, en DI, reconocen un doble régimen de responsabilidad según la gravedad de la violación misma. Para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y solo en caso de no obtenerse una reparación adecuada entraría la sanción. En los ilícitos más graves, la sanción corresponde inmediatamente. El criterio general para la determinación de un crimen internacional: “la obligación debe ser tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la CI que su violación esté reconocida como crimen por la comunidad en su conjunto”. El art. 19 cita 4 terrenos en los que podrían encontrarse ejemplos de crímenes internacionales de un E, obligaciones que protejan: la paz y seguridad internacional (agresión), la libre determinación de los pueblos, ciertos derechos humanos fundamentales (esclavitud, genocidio), el medio humano (contaminación masiva de la atmósfera y mares)

 

Circunstancias que excluyen la ilicitud:

El efecto de estas causas es convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita. El comportamiento de un E, cuando tienen lugar circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o ejercicio legítimo de una sanción, no constituyen un hecho internacionalmente ilícito, en tales circunstancias el E no tiene que observar la obligación internacional que normalmente debería respetar, por lo tanto no hay una violación.

 

Circunstancias eximentes:

Consentimientos:

Un E no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó previamente su consentimiento. No vale para obligaciones de ius cogens ya que estas no pueden ser afectadas por acuerdos entre E.

 

Contramedidas:

Represalias, acciones que serían ilícitas sino fuera porque el hecho de que el E contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho ilícito. Debe ser una medida legítima de acuerdo con el DI, cumpliendo todos los requisitos que aquel establece para que sea legal, relativas al contenido, formas y grados de responsabilidad.

 

Caso fortuito y fuerza mayor:

Los E podían quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación ya fuere materialmente o porque una fuerza exterior los impedía, o porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la prohibición legal. Se diferencian de 1 y 2, por la falta de voluntariedad del comportamiento seguido y porque no se relacionan con la conducta anterior de otro E. El 1º se refiere a un acontecimiento imprevisible y el 2º consiste en una fuerza irresistible.

 

Peligro extremo:

Situación de necesidad en que se encuentre un órgano de E que está actuando, ya que se presenta la alternativa de violar una obligación internacional del E o en su defecto poner en peligro su propia vida o de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional.

 

Estado de necesidad (del E):

La necesidad se equipara con la autoconservación, D fundamental (ius naturalismo). El E de necesidad ocurre cuando un interés esencial del E se pone en peligro si intenta cumplir con una obligación internacional, para protegerlo viola la obligación. Debe ser grave e inminente y la conducta violatorio de la obligación ser el único medio para conjurarlo. Debe haber proporcionalidad y protección del más importante. No puede ir contra el cumplimiento de una obligación imperativa del DI, ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se puede invocar. (interés de la CI no puede ir en contra del interés de un E)

 

Legítima defensa:

Su empleo solo en casos en que tenga finalidad defensiva, oposición a un ataque violento de otro sujeto; su carácter de excepción a una norma por la que reserva a una autoridad centralizada el monopolio del uso de la fuerza. La mayoría de los autores la facultad de invocarla como justificación, fuera del caso en que el E de que se trate fuese objeto de una agresión armada, se rechaza. Una minoría considera que la carta es a título de ejemplo y que se remite a la costumbre internacional.

 

La enumeración de causales no es taxativa y excluyente de otras que puedan surgir en el proceso evolutivo. Se reserva la indemnización de los daños que pudieran surgir.

 

La familia de la necesidad:

El mecanismo básico del E de necesidad, es el mismo que el de la figura de peligro extremo, contramedidas y legítima defensa. Se diferencias del caso fortuito y la fuerza mayor, que no admiten participación de la voluntad de un órgano del E. En los casos de necesidad, el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente protegidos, y uno de su esencial interés. La proporcionalidad, es no emplear medios ni causar efectos más allá de los necesarios para la protección del propio derecho so pena de incurrir en la ilegalidad.

 

 

 

CAPITULO XVIII: LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Responsabilidad internacional por hechos ilícitos: contenido, formas y grados

Parte general

LOS ARTÍCULOS GENERALES:

Carácter supletorio y residual:

Los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias establecidas por el proyecto (36), salvo en los casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras reglas del DI que se refieran específicamente al hecho de que se trate (37). En el art. 3 se determina que las consecuencias jurídicas de un hecho ilícito que no estén previstas en las disposiciones del proyecto continuarán regidas por el derecho consuetudinario.

 

Limitaciones:

Las normas imperativas del DI y las disposiciones y procedimientos de la Carta de la ONU relativos al mantenimiento de la paz y seguridad internacional (39).

 

Continúa la vigencia de la norma primaria: el E debe cumplir la obligación violada ya que las consecuencias jurídicas no hacen desaparecer ipso facto la relación anterior.

 

El E lesionado: art. 40. El concepto general es que es lesionado cualquier E afectado en sus derechos por un hecho internacionalmente ilícito de otro E. Entre los casos específicos se identifica como lesionado al E cuyo derecho emana de un tratado bilateral, de un fallo o decisión obligatoria de la CIJ o tribunal arbitral, o de un E 3º a un tratado o de un tratado multilateral o de una norma de DI consuetudinario, etc. Si el hecho ilícito es un crimen internacional, son lesionados todos los demás E de la CI.

 

Consecuencias sustantivas. La reparación

El daño directo (indemnizable): el proyecto no hace distinción entre daños directos e indirectos en cuanto a que los primeros son indemnizables y los 2º no. La diferencia tiene que ver con la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. Ej. En las reclamaciones sobre las primas de seguro de riesgo de guerra (Lusitania, 1923) el tribunal se pronunció en sentido de que bastaba una relación clara e ininterrumpida entre el hecho ilícito y la pérdida por la que se reclamaba. Que la pérdida se pueda atribuir clara e inequívocamente a Alemania.

 

Es daño directo si en el encadenamiento fáctico no intervino un hecho que rompa el nexo de causalidad y convierta a los perjuicios subsiguientes en accesorios. El daño debe estar ligado al hecho ilícito en forma previsible o que según el curso normal y natural de los acontecimientos se ponga de manifiesto que el daño es consecuencia lógica del hecho ilícito. La previsibilidad es el límite en la cadena causal.

 

DISTINTAS ESPECIES DE DAÑO REPARABLE.

Daño inmediato: Material, cuando se causa al E en su territorio, en su organización, bienes en el país o exterior, en sus instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc. Es moral cuando afecta su prestigio o personalidad moral.

 

Daño mediato: se inflige al E a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes o de los bienes que les pertenecen a estas. Puede dividirse en material y moral.

 

CIJ en el caso Mavrommatis en Palestina dijo que el DI autoriza al E a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al DI cometidos por otro E del que no obtuvieron satisfacción por vías ordinarias. Se pone en movimiento la ación diplomática o la acción judicial internacional.

 

Formas de reparación: al daño material se asigna la restitución en especie (statu quo ante) o indemnización. Al daño moral se asigna una satisfacción. La indemnización cubre el daño moral de los nacionales del E.

 

La cesación (41): Todo hecho ilícito es una amenaza contra la eficacia, la validez y por ende la existencia de la norma violada, especialmente si esta es continuada. La obligación de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carácter continuo y su efecto es (sin perjuicio de la responsabilidad) imponer el cese de su acción u omisión ilícita.

 

La regla de Chorzow, regla de oro de la reparación (in integrum restitutio):

El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de todos los daños causados por el hecho ilícito. Consagrado por la CPJI: el incumplimiento de un compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada, en la medida de lo posible borrar todas las consecuencias del acto ilícito y establecer la situación que según toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido. (daños, pago de intereses, lucro cesante, etc.)

El E lesionado podrá obtener del E que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito la íntegra reparación del daño causado en forma de restitución en especie, indemnización, satisfacción y seguridades y garantías de no repetición, indistintamente o por varias de esas formas.

 

LA RESTITUCIÓN EN ESPECIE (43):

Consiste en la vuelta a la situación anterior al hecho ilícito. Los casos en que no es exigible: imposibilidad material (onerosidad, el costo de la restitución en especie para el E autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado derive) y violación de una norma imperativa del derecho de gentes (caso específico de onerosidad, el esfuerzo de la reparación compromete la independencia política o estabilidad económica del E autor). Tiene prioridad sobre la compensación por equivalente.

 

LA REPARACIÓN POR EQUIVALENTE (44):

Indemnización por el daño causado en la medida en que no haya sido reparado por la restitución en especie. Se aplica a todo daño económicamente evaluable que haya sufrido el E lesionado, e inclusive los intereses y cuando proceda las ganancias no obtenidas.

 

Intereses: se acepta el pago de intereses, hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa, el más usual es la fecha de producción del daño o el memento en que se fijó el monto de la indemización principal o el de la interposición de demanda.

 

Lucro cesante: tiene dificultades en la práctica, el tribunal arbitral en el asunto de Alabama dijo que las ganancias dejadas de percibir no pueden ser objeto de resarcimiento porque por su naturaleza depende de las circunstancias oscuras e inciertas. Basta con la presunción de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos la pérdida no habría ocurrido.

 

LA SATISFACCIÓN (45):

Es una forma autónoma o un agregado a otros modos de reparación. Cubre el daño a la dignidad, al honor o prestigio del E (daño moral). La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, las disculpas, la indemnización nominal y si hay violación grave de los derechos del E lesionado, una indemnización que refleje la gravedad de la violación. Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al E autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables y si proviene de un comportamiento criminal, su castigo por sanción penal. En ningún caso deben tener modalidades que menoscaben la dignidad del E autor, salvo en los crímenes internacionales.

 

== Seguridades y garantías de no repetición (46):

 

Es una medida autónoma que en lugar de intentar el restablecimiento de la situación anterior mira hacia al futuro, tiene una función preventiva más que reparadora y presupone el riesgo de repetición del mismo hecho. Es un remedio sui genereis, debe diferenciarse de la satisfacción y de otros modos de reparación. Cuando proceda o cuando las circunstancias demuestren que está el riesgo real de repetición y la gravedad de la lesión sufrida por el lesionado lo justifiquen, procederán tales medidas. Es un remedio excepcional y se desestimarán las reclamaciones abusivas que menoscaben la dignidad del E autor.

 

CONSECUENCIAS PROCESALES

CONTRAMEDIDAS (47):

Favorecen al R fuerte en relación con el débil ya que no existe en el DIG una forma satisfactoria de control de su legalidad y la historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos (represalias). En un ordenamiento descentralizado, carente en la mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controversias, los E recurren a medidas unilaterales de autoayuda.

 

El art. 47 dice que por adopción de contramedidas se entiende que el E lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el E autor de un hecho internacionalmente ilícito, con el objeto de inducirle a cumplir sus obligaciones según los art. 41 a 46. Este tipo de conductas fue despojado de su ilicitud por el art. 30 de la primera parte del proyecto. Se llama E lesionado al que lo fue en primer término y adopto la contramedidas y E autor al que fue autor del hecho internacionalmente ilícito que dio origen a la relación.

 

Como cada E es juez de sus derechos y como no todos tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el sistema es primitivo. El reconocimiento para adoptarlas debe ser sometido a estrictas condiciones.

 

Mientras el E requerido no de cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud renuente la haga necesario será válido el derecho de adoptar contramedidas. En caso de adoptarla el E lesionado deberá respetar las condiciones y restricciones de los art. 48 a 50. El fin de estas es obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en sentido amplio. No es una sanción.

 

CONDICIONES:

Condiciones previas:

Negociación. Medidas transitorias: el debe cumplir con la obligación de negociar pudiendo tomar medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos.

 

Arbitraje obligatorio (48): el arbitraje versará sobre la legalidad de la contramedida adoptada por el E lesionado.

 

Condiciones sustantivas:

Porporcionalidad (49): no deben ser desproporcionadas al grado de gravedad del hecho internacionalmente ilícito ni a los efectos de este sobre el E lesionado. La proporción solo puede apreciarse de manera aproximada y en referencia a dos aspectos diferentes que el artículo incluye: el grado de gravedad de la infracción por un lado, que mide según dos factores, la importancia del interés que protege la obligación y la gravedad de la infracción misma: y por otro lado, los efectos del hecho ilícito sobre el E lesionado.

 

Contramedidas prohibidas (50):

  • Las que impliquen una amenaza o uso de fuerza.
  • Las medidas extremas de coacción política o económica enderezadas por el peligro a la integridad territorial o independencia política.
  • Las que impliquen comportamientos que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos o documentos diplomáticos o consulares.
  • Las que vulneren los derechos humanos fundamentales.
  • Las que contravengan normas imperativas de DIG.

 

LOS CRÍMENES INTERNACIONALES

Hubo cierto consenso en la comisión en que no tendría importancia el nombre que se diera a estas infracciones especialmente graves de ciertas obligaciones internacionales especiales, lo que realmente interesa es que difieran de los ilícitos ordinario, de otra forma no habría razón para desdoblar la responsabilidad internacional.

 

Determinación del crimen:

Quien determina que el acto de un E configura un crimen internacional. Las modalidades del derecho de gentes llevaron a que sea el propio E que se considera lesionado quien invoque la comisión de un crimen y lo haga a su propio riesgo. Eso vale para todos los E lesionados, o sea para todos los de la CI.

El art. 53 dice que el E asume la responsabilidad de su propia decisión a menos que esas obligaciones emanen del consejo de seguridad. Si el E supuestamente autor del crimen internacional impugna la decisión del otro E, esto deberá ser resuelto por los medios pacíficos.

 

Una propuesta es que la comisión de conciliación declare en su informe final que hay indicios racionales de que se cometió un crimen, ante esta afirmativa es obligatorio el arbitraje.

 

Consecuencias: (51)

Al establecer que un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurídicas de cualquier hecho internacionalmente ilícito, más otras consecuencias específicas que son material de los art. 52 y 53.

 

Consecuencias sustantivas: nada cambia en cuando a la cesación, indemnización o garantías de no repetición. En cambio la restitución en especies no tendrá limitación alguna, porque la vuelta al statu quo ante en relación con un crimen tendría prioridad sobre las consideraciones que impulsaron las excepciones del 43. El autor no debería poder retener los frutos de su crimen o beneficiarse con un hecho que sea delictivo, por penoso o gravoso que sea dicho restablecimiento. En cuanto a la satisfacción no rige la restricción del 45.

 

Consecuencias colectivas o de procedimiento: debido a que el crimen ataca una obligación erga omnes y lesiona a la CI en su conjunto, todos los E tienen ciertas obligaciones a su respecto. El 53 establece que la 1º es no reconocer la situación creada por el crimen internacional, no prestar ayuda o asistencia al E que haya cometido el crimen internacional. (obligaciones pasivas). Las obligaciones activas son: cooperar con otros E para el cumplimiento de las dos obligaciones anteriores así como en las acciones para eliminar las consecuencias del crimen. Esto sin perjuicio de las medidas que pueda tomar un OI competente.

 

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. LOS PROCEDIMIENTOS.

Negociación y buenos oficios:

Los art. 54 y 55 tratan estos temas y la mediación pero no hay modificaciones respecto a los procedimientos clásicos del derecho general.

 

Conciliación: (56)

Particularidades: cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento transcurridos 3 meses de la primera solicitud de negociaciones. No requiere acuerdo de partes para ser puesta en movimiento. La comisión de conciliación no tiene fuerza obligatoria pero si tiene ciertos poderes como el de investigar los hechos y las partes deberán cooperar para el ejercicio de aquellos poderes incluso en su propio territorio. Se traza el procedimiento para la constitución de la Comisión a cargo del secretario general de las UN.

 

El arbitraje: (58)

No es obligatorio, requiere el común acuerdo de las partes, con una excepción, el de las contramedidas urgentes (congelamiento de fondos en bancos del país supuestamente lesionado). Se establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento de los miembros, en caso de falta de acuerdo de partes, en el presidente de la CIJ.

 

 

CAPITULO XIX: LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO

Introducción:

Es la que se produce sin violación de obligaciones. En el derecho interno se la denomina responsabilidad por el riesgo. Es una responsabilidad sin culpa que admite escasas excepciones. Este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades que aunque riesgosas sin lícitas y la responsabilidad por los daños causados surge no obstante de la diligencia empleada para evitarlos. Si se produce un daño y la relación causal queda establecida debe indemnizarse aunque no haya culpa. En el DI si bien la mayoría considera que no existen normas de DIG que consagren este tipo de responsabilidad, es recogida en numerosos tratados.

 

Alcance:

La CDI encaró el proyecto sobre “responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el DI” contemplando las actividades internacionalmente lícitas que creen riesgo de producir daño transfronterizo significativo. Este daño abarca desde una baja probabilidad de causar daño desastroso a una alta probabilidad de causas otro daño sensible, de esta forma unen los conceptos de riesgo y daño sensible.

 

NATURALEZA DE ESTA RESPONSABILIDAD:

1. Las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar el riesgo que engendran, por ser socialmente útiles o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que nos e las puede erradicar.

 

2. La reparación no llegaría si la víctima debe cargar con la prueba de la culpa. Los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran caer sobre el operador o empresario originarían un enriquecimiento sin causa.

 

3. Siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado que los costos solo estuvieran a cargo del operador, debe transitar al conjunto de la sociedad. El operador aumenta el precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros.

 

DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO ILÍCITO Y LA SINE DELICTO:

Normas primarias y secundarias:

 

Las obligaciones que emergen de la responsabilidad sine delicto está en el terreno de las normas primarias, la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. La indemnización no tiene carácter de sanción sino de una prestación impuesta por una norma primaria.

 

La atribución de conducta al E:

(imputación). En la responsabilidad por hechos ilícitos se atribuye al E la conducta de ciertas personas actuando en determinadas condiciones. En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, las conductas a partir de las cuales se originan las consecuencias no se atribuyen al E. La obligación para el E nace a partir de que las actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control. (Convención sobre responsabilidad por dalos causados por objetos espaciales, el E de lanzamiento). Hay una atribución de las consecuencias trans fronterizas de tales conductas.

 

El daño:

En la responsabilidad sine delicto es una condición sine qua non de la responsabilidad. Sin daño no hay obligación. Este pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar.

 

La reparación:

Hay una tendencia para que también llega a borrar las consecuencias y establecer la situación que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. Pero el hecho de que sea una actividad lícita la que origina el dalo trae consigo otras posibles diferencias, como por ejemplo la posibilidad de fijar topes a la indemnización. También el hecho de que algunos gastos de prevención se descuenten de las indemnizaciones. La reparación no tiene la misma naturaleza en las dos responsabilidades, cuando no hay violación a una obligación la equidad y la justicia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow.

 

La Cesación:

No es aplicable a la responsabilidad sine delicto, simplemente porque en su hipótesis la naturaleza de la actividad cambia y la cesación se aplica según la responsabilidad del hecho ilícito.

 

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO CAUSADO EN EL DIG:

Daño transfronterizo causado con culpa lato sensu:

Hay un axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos (obligación general de prevención). La práctica internacional y la jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su producción, pero ni la práctica ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnización por actividades de riesgo.

 

La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo:

Su fundamento teórico está en otros principios del DI, puesto que el daño no es diferente al derecho.

 

La soberanía territorial: Tiene dos caras, una es la libertad y la exclusividad de la acción del E; la otra es su integridad e intangibilidad. La soberanía estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro E. La libertad de un E para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía territorial de los demás E. No se admite la derogación de esta soberanía a causa de una interferencia venida del exterior. El daño altera los mecanismos de la responsabilidad, si los E tienen en su territorio ciertos deberes con respecto a los derechos de otros E y a los de súbditos extranjeros, el que origina un daño tendría los mismo deberes hacia las víctimas del daño que lo reciben estando en su propio país. Los E de los cuales son nacionales las víctimas pueden promover protección diplomática o acción judicial.

 

El enriquecimiento sin causa: hacer soportar sobre terceros los costos externos de una actividad peligrosa que representa los daños causados a terceros.

 

Los principios generales del derecho: Los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos, por ello habría que buscar el fundamento en el art. 38.3 del Estatuto de la CIJ.

 

Los tratados. Los pagos ex gratia: hay tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo, en los cuales los E descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En otros los E conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria y en otros la plena responsabilidad por ciertos daños. Los E que van a realizar actividades peligrosas suelen pedir permiso a los posibles afectados. Hay convenciones que establecen regímenes jurídicos para ciertas actividades como: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petróleo por mar, etc. La variante con la convención sobre objetos espaciales es que en esta el E tiene una responsabilidad absoluta por cierto tipo de daños.

 

Dos técnicas de prevención: se aplicará la responsabilidad sine delicto cuando la actividad no tenga el carácter de dañina sino meramente peligrosa.

 

El equilibrio de intereses: Crea entre las partes una obligación de por lo menos negociar, de buena fe y tratando de contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo. El E de origen debe adoptar las precauciones necesarias y consultar con los posibles E afectados para establecer un régimen que establezca el equilibrio de intereses. Si el daño se produce y no hay un régimen de DI particular el E de origen tiene la obligación de negociar con los afectados respecto de las indemnizaciones por los daños causados.

 

 

CAPITULO XX: ESPACIOS COMUNES Y CURSOS DE AGUA

Los espacios internacionales comunes:

Areas más allá de las jurisdicciones de los E y por ende no están sujetas a la soberanía de ninguno de ellos, tampoco son susceptibles de apropiación. Pueden ser utilizadas por todos y en algunos caos están bajo determinadas condiciones.

Son: alta mar y su espacio aéreo suprayacente, fondos marinos, océanos más allá de las jurisdicciones nacionales y el espacio ultra terrestre. Algunos agregan la Antártida.

 

Alta mar:

Espacio más allá de la zona económica exclusiva. Todos los E pueden practicar las 5 libertades de alta mar: navegación, pesca, asentar cables y cañerías submarinas y sobrevuelo. También las acortadas por la Convención de Montego Bay: investigación científica y construcción de islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.

 

El espacio aéreo sobre alta mar tiene similares características.

 

Fondos marinos allende a las jurisdicciones nacionales:

Extensión de fondos marinos y oceánicos, su subsuelo pasando la proyección de las ZEE de los E o sus plataformas continentales. Esta zona es controlada por la autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y explotarla, directamente o por concesiones a particulares. Es patrimonio común de la humanidad. La jurisdicción de los E se ejerce sobre las actividades de sus nacionales.

 

Espacio ultra terrestre:

(Tratado del espacio) Se establece su exploración y utilización, así como la Luna y otros cuerpos celestes, que deberí9an hacerse en provecho e interés de todos los países y que incumbe a toda la humanidad.

 

El derecho del espacio: Resolución de AGNU (63) t tratado (67). Es un tratado marco que consagra los principios generales, es el marco jurídico dentro del cual han de insertarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.

 

Delimitación inferior: no hay un límite definido y aceptado por la CI. Las teorías científicas indican que el espacio aéreo termina donde termina la atmósfera o el campo de gravitación terrestre. Las funcionales la definen como la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sustento (99/110 Km). Otros que piensan que se ha formado una costumbre en dónde el límite es la órbita del satélite más bajo. Ninguna ha encontrado aceptación general.

 

La órbita geoestacionaria: única zona en la cual se pueden colocar satélites que sigan el movimiento de la tierra, es un recurso limitado lo que conlleva una significación económica y cultural. Los problemas se presentan por no estar definido el límite inferior del espacio cósmico.

 

Tratado del Espacio:

Se atribuye a este espacio el carácter de patrimonio de la humanidad, carácter que sin duda tiene la Luna y otros cuerpos celestes por expresa disposición del tratado. Este concepto tiene aspectos patrimoniales, o sea los recursos. Hablar de patrimonio común no es lo mismo que decir que hay un interés común.

 

Otros principios:

Libertad de exploración y uso de este espacio, sin discriminación para todos los E. Igualdad, cualquiera sea el grado de desarrollo de estos.

 

Imposibilidad jurídica de apropiación por reivindicación de soberanía, uso u ocupación.

 

Uso con fines pacíficos, se prohibe la colocación en órbita de armas nucleares u otras de destrucción en masa, establecer bases o fortificaciones, realizar maniobras o ensayos militares.

 

Responsabilidad de los E y OI por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su jurisdicción o control. Cooperación y asistencia mutua.

 

Subordinación de dichas actividades al DI, incluida la Carta de las Naciones Unidas.

 

Tratados sectoriales:

Tratado de la Luna: repite los principios y agrega que cuando llegue a ser posible la explotación de los recursos de la Luna, esta será sometida a un régimen internacional. Proclama el libre acceso a todos los E y la necesidad de la no contaminación los cuerpos celeste provenientes de la Tierra.

 

Tratado de registro de Objetos: Identificación de los objetos lanzados al espació para la responsabilidad que el lanzamiento implica y para la devolución en caso de que se extravíen. Se debe notificar al Secretario de ONU, este llevará un registro central.

 

Convenio sobre la responsabilidad: establece la responsabilidad sine delicto del E con respecto a ciertos daños causados por objetos espaciales (sobre aeronaves, sobre la tierra u otra nave espacial).

 

Salvamento y devolución: impone el deber a los E miembros de cooperar en el salvamentos de astronautas y el de devolución de objetos lanzados al espacio.

Deberes:

  • Notificar del hecho a la autoridad de lanzamiento o hacerlo público inmediatamente.
  • Notificar al Secretario General de la ONU que deberá difundir la noticia.
  • Prestar asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si está fuera de ella, la que esté en condiciones de dar. Devolver sin demora y en seguridad a la tripulación y los objetos recogidos.

 

Comunicaciones por satélite: comunicaciones y teleobservación de la Tierra.

 

INTELSAT e INMARSAT: desde los satélites de comunicación se transmiten señales telefónicas, radiales y de televisión. Se estableció este servicio público internacional para la asignación, coordinación y registro de radiofrecuencias y bandas de frecuencia. También una para la mayor seguridad y mejores transmisiones en el mar de los satélites.

 

La Antártida:

Hay 7 países que reclaman la soberanía sobre territorios del continente. El tratado antártico establece el estatus del área. Algunos son partidarios de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común internacional en el marco de ONU. En cuanto a los espacios no reclamados, entrarían entre los territorios más allá de las jurisdicciones nacionales. Por el Tratado del antártico los países reconocieron la libertad de investigación científica y el turismo.

 

La Atmósfera:

No es espacio común porque está sujeto a la soberanía de los E, pero debido a sus especiales características a al hecho que un daño causado en una parte de ella se extiende a otras partes, podría ser tratado como espacio común internacional.

 

RÍOS INTERNACIONALES:

Definición:

Según el Congreso de Viena es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más E. Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de más de un E se llama curso sucesivo y cuando separa los territorios de dos E se llama río de frontera o contiguo. Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un E. Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional a los canales y a toda otra vía de agua artificialmente creada que una dos o más ríos o afluentes situados en diferentes E.

 

Los E ribereños comparten un recurso: el agua, que tiene la característica de fluir, el uso del río por una parte afectará inmediatamente el uso del mismo por el otro E. Esta interdependencia determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto al recurso debe ser limitado en la medida en que los derechos de los otros se interponen.

 

Ríos internacionalizados:

 

Son ríos que por su situación geográfico política, corren en todo su recorrido dentro del territorio de un solo E, a estos ríos (a diferencia con los internacionales) no les corresponde el régimen del DIG, sino que están sometidos a ser internacionalizados por tratados. (Rin, Danubio, Elba, Nilo, Niger, etc.)

 

Navegación:

Su libre navegación no está establecida como una norma del DIG ya que a falta de un tratado la situación no es clara. La jurisprudencia de la CPJI habla sobre la existencia de un derecho fluvial internacional. Barberis sostiene la existencia de ciertos principios consuetudinarios, ya que algunas cláusulas se han repetido en las distintas convenciones y que rigen aun cuando no fuesen insertadas en los futuros tratados. En América esta norma no es aceptada regionalmente ya que las secciones de los cursos ubicadas en diferentes ribereños sólo están abiertas a la navegación de los otros ribereños por imperio de tratados o concesiones unilaterales.

 

Europa: a partir de la revolución francesa se comenzó a proclamar la libertad de la navegación fluvial. El acta del Congreso de Viena decretó que este principio es válido para todos los E, sean o no ribereños del río. Por el Tratado de Versalles pretendió establecerla como régimen definitivo y en persecución de este fin se celebró la Convención de Barcelona con los siguientes rasgos:

 

Son vías de agua de interés internacional los ríos y lagos internacionales, incluyendo los lagos cuyas costas pertenecen a diferentes E.

 

Declara la libertad de navegación sin discriminación para todos los E parte. No rige esta para los buques de guerra.

 

La navegación de cabotaje se reserva para los E ribereños. Estos tiene facultades reglamentarias, de policía y sanidad.

 

En el período entre las 2 GM este principio se vio disminuido, Hitler notificó que no reconocía como válidas las comisiones fluviales. Luego de la 2º GM y a iniciativa de la URSS el régimen del Danubio cambió en un sentido menos favorable que antes hacia los no ribereños.

 

NOCIÓN DE CUENCA Y DE SISTEMA HIDROGRÁFICO:

La situación de los afluentes no estaba incorporada en el Acta de Viena, se disputaba el carácter internacional o nacional de estos, particularmente de los que se encontraban íntegramente en territorio de un solo E. El gobierno polaco sosotuvo ante la CPJI en el caso Oder, que la jurisdicción de este no se extendía a las porciones navegables de los afluentes. La CPJI falló en contra, o sea a favor del uso internacional de las porciones navegables de los afluentes. A medida que los usos de los ríos se fueron haciendo más intensos (navegación, industrial, agrícola) los E comenzaron a advertir la comunidad de intereses de los ribereños y el carácter de recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las obligaciones que esa naturaleza les imponía, además del interés de la navegación de los grandes ríos despertaba en la CI iba más allá de los ribereños.

 

En un principio el E territorial tenía derechos absolutos sobre un río internacional o bien restringir sus usos de manera que no cause daños sensibles a otros ribereños. Huber en el caso Islas Palmas planteo el problema de si un E tiene derecho a la utilización de su territorio sin tener en cuenta los efectos nocivos que puede provocar en el territorio de otros E.

 

Doctrina Harmon: Sostuvo la soberanía absoluta de un E sobre la parte de un río internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un principio básico del Derecho de gentes.

 

La contradoctrina (Fauchille y Oppenheim): doctrina de la integridad territorial absoluta. Un E tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma cantidad y calidad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Debido a que la menor diferencia en las condiciones anteriores afectará la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable el cambio de las condiciones naturales del curso de agua.

 

Ambas doctrinas tiene como fundamento la soberanía territorial, pero ninguna de las dos tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereños.

 

Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder: Igualdad perfecta de todos los E ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquiera de ellos con relación a los otros. Se considera a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos como un todo que se denominará cuenca hidrográfica. “Área en los territorios de dos o más E en la que todas las corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, drenan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en desembocaduras comunes.” El uso de cualquiera de las aguas en una porción de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo sistema y si la cuenca internacional (territorio que abarca se divide entre varios E) pueden surgir problemas entre dichos E.

 

El ciclo hidrológico:

Es el movimiento del agua por un curso de agua. La noción de curso de agua se amplió, incorporándose además de ríos y lagos, los glaciares y aguas subterráneas. La unidad de un sistema de curso de agua se basa en la naturaleza del ciclo hidrológico.

 

El agua que abandona la masa terrestre del globo terráqueo retorna en igual cantidad, este proceso de desarrolla constantemente. Del agua que cae en distintas formas de precipitación:

-          Parte puede ser interceptada por la vegetación sin llegar al suelo

-          Caer en la superficie y humedecer el suelo o formar charcos

-          Infiltra en el suelo

-          Formar corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas (afluente a los ríos, se termina vertiendo en lagos o en el mar)

 

Aguas subterráneas: pueden estar o no conectadas a un curso de agua (confinadas). Es la parte más importante del ciclo hidrológico, constituyen el 97% de agua que existe en el planeta (excluyendo océanos, glaciares, casquetes polares) Desde el punto de vista jurídico hay una estrecha interdependencia con las aguas de diversas partes del curso de agua (incluyendo glaciares y aguas subterráneas), por ejemplo, la contaminación de las aguas de la superficie pueden amenazar a las subterráneas y viceversa.

 

Codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de navegación:

Convención codificadora:

A. Curso de agua (Art. 2 inc.a) “sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común. Es un sistema hidrológico con interrelación entre los componentes que forman el curso de agua (lagos, ríos, glaciares, embalses y cauces). La intervención humana en un punto del sistema puede repercutir en cualquier otro punto.

El Río Grande y Nilo reúnen todas las características de un sistema de curso de agua que fluyen al mar en todo o en parte por vía subterránea, con ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 KM. O bien que desaguan en lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras.

 

B. Curso de agua internacional (2 inc.b) “es el curso de agua cuyas partes se encuentran, físicamente en E distintos” ej. El lago por el que pasa una línea fronteriza.

 

C. Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua (art.5)

 

“Los E del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable, en particular, los E del curso utilizarán y aprovecharán un curso de agua internacional con el propósito de lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatible con la protección adecuada del curso de agua internacional teniendo en cuenta los intereses de los E del curso de agua de que se trate.” El derecho de un E sobre el curso de agua es un atributo de su soberanía pero tiene la obligación de no privar a otros E del mismo curso de agua. Se busca el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insatisfechas para cada estado del curso de agua.

 

“Los E del curso de agua participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable, esa participación incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su protección conforme a lo dispuesto en la Convención.” Cada E tiene derecho a la cooperación de los demás en diferentes cuestiones: inundaciones, reducción de contaminación, lucha contra la erosión, regulación de ríos, obras hidráulicas protección del medio ambiente, etc.

 

Respecto a la naturaleza de normas consuetudinarias, la CDI dijo que la práctica de los E generalmente acepta como derecho estos principios y en particular en las disposiciones de los tratados.

 

Obligación de no causar daño sensible: Daño sensible es un daño de cierta magnitud (más que una mera molestia que debe ser soportado en aras a la buena vecindad) Es difícil de medir por lo que debe ser apreciable en cada caso en particular (no puede cuantificarse)

 

Art.7: “Los E del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros E del curso de agua. Cuando a pesar de ello se causan daños sensibles a otro E, el E cuyo uso los causó deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas y en consulta con el E afectado para eliminar o mitigar esos perjuicios y cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización. (solución de controversias, art.33 proyecto)

 

OTROS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROYECTO:

1. Existe la obligación de cooperar (art.8): existe una obligación general de los E del curso de agua, a cooperar para obtener una utilización óptima, más la protección adecuada del curso de agua.

Como consecuencia de esa obligación, surgen obligaciones específicas como la del art. 9 en intercambiar entre los E regularmente datos e informaciones sobre el E del curso de Aguas para mejorar su utilización.

 

2. Relación de los usos entre sí: ningún uso de un curso de agua tiene en sí prioridad sobre los otros usos, y en caso de conflicto procederá el que mejor satisfaga los factores y principios del art.6 sobre el equilibrio de intereses, en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. Los factores a tener en cuenta son: factor geográfico, hidrográfico, climático, ecológico, económico, conservación, aprovechamiento, etc.

 

3. Nuevas medidas proyectadas: cuando un E del Curso de agua proyecte una obra o medida nueva deberá cumplir con ciertos pasos procesales:

 

-          Notificar gradualmente a los E que puedan sufrir daño sensible en su consecuencia, acompañarlo de datos técnicos e información sobre las medias contempladas.

-          Sin no hay acuerdo del E notificado, se llega a una consulta y eventual negociación con vistas a lograr una solución equitativa.

-          La controversia final se resolverá por los medios pacíficos de solución de controversias.

 

Régimen del Río de la Plata:

Está sometido a varios tratados internacionales, en cuanto a la libertad de navegación, hay que tener en cuenta que las normas consuetudinarias que rigen en Europa respecto a la navegación libre, no alcanzar a nuestra región.

 

La navegación:

En el período colonial, España solo permitió la navegación de los buques de su propia bandera. En 1825 se firma el primer tratado entre Gran Bretaña y el gobierno patrio, se otorga la libre navegación de los ríos y nación favorita. Rosas cerró los ríos argentinos a toda la navegación extranjera. El tratado de alianza (51) entre Brasil, EERR, Corrientes y el gobierno sitiado de Montevideo, se compromete a influenciar en el gobierno para la libre navegación de los ríos Paraná y demás afluentes del R de la P para todos los ribereños que se presten a la misma libertad de navegación en aquella parte de los mencionados ríos. La libre navegación de los ríos se declara la CN 53 en los art. 12 y 26.

 

Los tratados de la república:

10/julio/1853: entre GB, FR, EEUU, la Argentina concede por estos tratados la libertad de navegación por los ríos Paraná y Uruguay en la parte de su curso que le pertenece, de los buques mercantes de todas las banderas y acuerda a los consignatario la cláusula de nación favorecida.

 

De la confederación con el Imperio del Brasil: En 1828 las provincias unidas firman la paz con el Brasil y le conceden la libre navegación del Plata y sus afluentes por 15 años. En 1851 Brasil en alianza secreta con Py, convienen auxiliarse mutuamente para obtener la libre navegación del Paraná hasta el Río de la Plata para buques de manos Estados.

 

La presidencia de Urquiza reconoció interdependencia del Py y acordó la libertad de navegación requerida por Br. En 1856, Juan M. Gutiérrez celebró en nombre de la confederación un tratado con el Br, que decía que los buques mercantes y de guerra de ambas banderas podrían navegar los ríos Uruguay, Paraná y Paraguay en la parte en que ambos pertenecen a los signatarios. En 1857 Derqui firma un tratado con Silva Paranhos (Br) donde se reitera la libre navegación y se exime el pago de todo derecho a los buques en tránsito, así como todo examen y demora. Sin embargo el cabotaje y la navegación de los afluentes quedó reservada al E territorial.

Cuando el E de BA se incorporó a la Confederación por el pacto de San José de Flores se presentó el problema de sucesión de E en materia de tratados. Opinión de Barberis: no le son aplicables. Estos tratados no incluyen el Río de la Plata porque su ribera occidental pertenecía al E de BA, pero le fueron aplicados de igual manera.

 

Con el Paraguay: En 1876 se firma el primer tratado, luego de la guerra de la triple alianza, que decreta la libre navegación para todas las navegaciones desde el río de la Plata para buques mercantes y de guerra para ambos países, el cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho. En 1967 se firma un nuevo tratado, aquel sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo. Excluye cabotaje y buques de guerra.

 

Con Bolivia: En 1868 se declara la libertad de navegación para buques de ambas partes en el río y sus afluentes, igual tratamiento para buques mercantes y de guerra de los dos países.

 

El tratado del Río de la Pata y su frente marítimo:

 

Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Río de la Plata de 1973, que regula la navegación, régimen jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre E parte, la línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argentina y uruguaya, y la zona común de pesca.

 

Navegación:

Libre navegación a perpetuidad. Y asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la otra.

 

Ambas partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común.

 

Buques de 3º bandera pertenecientes a E de la cuenca del Plata (públicos o privados), tienen libre navegación en las aguas de uso común del río.

 

Otras banderas, solo gozan de la libre navegación de buques mercantes pero no de guerra.

 

La libertad de navegación comprende la que se efectúa en la parte navegable del río, la entrada en puertos y las operaciones normales tocantes a los pasajeros y a las mercancías

 

Cabotaje se reserva a los E ribereños

 

Otros aspectos relacionados con la navegación:

El practicaje se reserva a prácticos de ambos países, se tomará el práctico de nacionalidad del puerto de zarpara y si el buque viene de afuera del río, del puerto de destino.

Los alijos y complementos de la carga se realizarán en las zonas que fije la comisión administrativa creada por el mismo tratado.

 

Otros aspectos del tratado en cuanto al río:

El protocolo Saenz Peña – Ramírez (1910) como antecedente. Marca el principio de la indivisión de las aguas del Río de la Plata que permitió superar las diferentes posiciones entre Argentina y Uruguay sobre la eventual división de jurisdicciones sobre el río

 

Las dos posturas eran:

1.Argentina quería dividir el río por la mitad del canal navegable, el natural (canal del infierno)

 

2. Uruguay quería dividirlo por la línea media del río.

 

Cuestiones de jurisdicción:

El río de la Plata, técnicamente, se extiende desde el paralelo de Punta Gorda (parte más estrecha) hasta la línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa en el cabo San Antonio. (Declaración conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río 1961)

 

Cada parte se reservó una franja costera de jurisdicción exclusiva adyacente a su consta. Extensión de la franja:

 

Parte ancha: 7 millas marinas del río

Parte angosta: 2 millas marinas

 

Art.3: si la seguridad se ve afectada por una de las partes o si un delito cometido en el buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, esta parte tendrá jurisdicción sobre el buque.

 

Art.5: si en el ejercicio de esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque, hasta el límite de la franja costera de la otra parte, si penetra en esta se pedirá colaboración y se entregará el infractor a la autoridad que inició la persecución.

 

Art.12: si una parte construye una obra, se hará cargo de su mantenimiento y administración. Dictará la reglamentación aplicable al canal y ejercerá el control de su cumplimiento.

 

Art.13: las partes acordarán la distribución razonable de responsabilidades en el mantenimiento, administración de hechos que afecten a la navegación de un canal, su uso o el de sus instalaciones, estará bajo la competencia de la parte que lo mantiene, la administración del canal se regirá por su legislación

 

Las obras nuevas: régimen de consultas respecto a la construcción de nuevos canales, la modificación significativa de los existentes o de obras nuevas, se realizará a través de una comisión administradora. En caso de que se presente la posibilidad de producir un daño sensible, y no hay acuerdo en la comisión, ni entre las partes se aplicaran las normas de solución de controversias.

 

Lecho y subsuelo: se divide siguiendo una línea que pasa por la mitad del río (longitud y latitud, puntos). Cada E podrá explorar y explotar, de acuerdo a las exigencias de un aprovechamiento integral y racional del recurso, y sin causar daño sensible, los recursos del lecho y subsuelo en su parte.

 

Islas: (44) las islas ya existentes y las que se formen pertenecen a una u otra parte según donde se encuentren con respecto a la línea de división del lecho. (45) La Isla Martín García es una excepción y tiene un régimen especial, está próxima a la costa uruguaya pero está bajo la jurisdicción argentina, dedicada exclusivamente a la reserva natural para la conservación y preservación de la flora y fauna autóctona. Será cede de la comisión administradora que gozará de inmunidad de acuerdo al DIP. Existe una formación aluvional muy próxima a la isla, Argentina sostiene su carácter accesorio y Uruguay realza su carácter independiente. En el art. 46 se establece un límite seco entre ambos países.

 

Contaminación, pesca, investigación científica:

Hay disposiciones de pesca y contaminación (51) en donde cada parte será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la contaminación causada por sus propias actividades o por las personas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tiene derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Podrán acordar volúmenes de captura máximos a distribuir por igual entre ambas naciones. Según el art.57 todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte, los requisitos son:

 

-          Aviso previo

-          Información sobre el carácter de la investigación

-          Hacerle conocer el resultado obtenido

 

Para la otra parte:

Tiene derecho a participar de todas las fases de la investigación que emprenda la obra.

 

Comisión administradora (66) se establece una comisión binacional para coordinar la acción de las partes en todos los aspectos del régimen del río. Actuará en primera instancia en la consideración de controversias de las partes con relación al río y su régimen (plazo de 120 días para la resolución) si el resultado es negativo pasa a los gobiernos para su negociación (180 días)

 

Frente marítimo:

Límite lateral (70): es la línea de base recta que cierra al río de la plata, o sea la recta imaginaria que une Punta del Este a Punta Rasa, en el cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha línea parte hacia el mar, límite marítimo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinará por el método de costas adyacentes.

 

Recursos vivos del mar: En la zona de pesca común más allá de las 12 millas medidas desde las correspondientes líneas de base costeras, las partes dentro de su cupo, pueden conceder permisos de pesca a 3º banderas.

 

Contaminación: se fija una zona, dentro de la cual se prohibe el vertimiento de hidrocarburos provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas y de lastre y en general de cualquier acción que pueda tener efectos contaminantes.

 

Investigación científica: (79) en la zona de intereses común, en forma similar a la que se practica en el río. Puede denegarse permisos por circunstancias excepcionales y por períodos limitados

 

Comisión técnica mixta: el frente marítimo tiene su propia comisión para coordinar la acción de las partes. Dirige todo lo relativo a los recursos vivos del mar.

 

Solución de controversias: rasgo importante del tratado, las controversias que se susciten entre las partes, en cuanto a la aplicación o interpretación del tratado serán sometidas a la CIJ (cuando las instancias anteriores no fueron efectivas)

 

La Hidrovía Paraguay – Paraná (Puerto de Cáseres - Puerto Nueva Palmira)

 

1992: se firma el acuerdo sobre transporte fluvial en estos ríos, sobre el tramo mencionado.

 

Partes del tratado: argentina, Bolivia, brasil, Paraguay, Uruguay.

 

El art. 31 declara abierto a la adhesión y premia la negociación de los países miembros de la ALADI

 

Objetivo: tiende a favorecer la integración física y económica de los países de la cuenca.

 

Art.1: Facilitar la navegación y el transporte comercial fluvial longitudinal. Se exceptúan los buques de guerra y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comerciales.

 

Art.4: libertad de navegación en toda la hidrovía de las embarcaciones de sus banderas y de 3º

 

Art.5: exentos de impuestos, gravámenes, atributos. Derecho de transporte igual para todas las banderas.

 

Art.7: compatibilidad legislativa de cada uno de ellos, armonizar.

 

Art8: cláusula de la nación más favorecida con relación a 3º para E miembros del tratado.

 

Art. 22 se crean órganos del acuerdo:

Órgano político: comité intergubernamental de la hidrovía

Órgano técnico: comisión del acuerdo

 

Los países miembros designan organismos nacionales competentes para aplicar el acuerdo. Para lograr el cumplimiento del acuerdo principal y los miembros conviven en celebrar los siguientes protocolos:

-          Asuntos aduaneros

-          Navegación y seguridad

-          Seguros

-          Condiciones de igualdad de oportunidades para una mayor competitividad

-          Solución de controversias

-          Cese provisorio de bandera.

 

 

CAPITULO XXI: EL DERECHO DEL MAR

Reseña histórica:

El mar siempre fue un medio de comunicación entre pueblos y civilizaciones, y su evolución ha seguido los grandes cambios económicos y políticos experimentados por la H. Hacia el S.XVII el derecho del mar adquiere trascendencia internacional, a través de la controversia sobre la libertad de los mares, (Grocio) la compañía holandesa de las Indias Orientales quería navegar por al ruta de las especias, dominada por España y Portugal, sosteniendo que el mar y el comercio son propiedad común del derecho de gentes y no un objeto apropiable. Selden sustentaba el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los mares vecinos, basándose en que es susceptible de apropiación privada. En el S.XVIII y XIX se afirma el principio de libertad de los mares y a partir de allí se desarrollaran las normas del derecho del mar clásico. El primer ensayo fue el Congreso de París en 1856 (eliminación del corso, 3 millas de mar territorial y el resto es alta mar).

 

Durante el S.XX evoluciona debido a numerosos hechos como los reclamos de los E sobre sus aguas territoriales, la explotación intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías complejas, el establecimiento de jurisdicciones exclusivas de pesca por los E ribereños, la extensión de la jurisdicción de los E con plataforma continental y la preocupación por la protección del MA marino de todo tipo de contaminación. A la costumbre y al derecho del mar clásico se le agrega la normación sistematizada por la codificación internacional.

 

La codificación:

La primera conferencia fue en Ginebra (1958) con 86 países, se aprobaron cuatro convenciones concernientes al mar territorial y la zona contigua, el alta mar, la plataforma continental, la pesca y la conservación de recursos económicos y un protocolo facultativo sobre el arreglo pacífico de controversias.

 

La segunda conferencia fue en 1960 que no logró resolver el tema de la extensión del mar territorial.

 

La tercera conferencia se debió a la descolonización que trajo consigo el rechazo de disposiciones contenidas en la convención por numerosos E nuevos, además de las cuestiones importantes que habían quedado sin resolver y el rápido desarrollo tecnológico que había dejado atrás conceptos claves como el de la determinación de la plataforma continental; estas circunstancias llevaron a emprender uno de los esfuerzos más importantes de la historia y culminó con un corpus iuris completo sobre el derecho del mar. La Asamblea general creo en 1968 un comité especial para los usos pacíficos de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales y luego un Comité permanente de los fondos marinos para estudiar la elaboración de principios y normas jurídicas, así como los medios para promover la explotación y la utilización de los recursos de esa zona.

 

La convención de Montego Bay (Jamaica) de 1982: en 1994 entró en vigor. El apoyo concitado por la convención proviene del equilibrio de los diversos intereses (políticos, geográficos, económicos) de los E, en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar, se trató de un paquete de negociación cuyas normas están ligadas entre sí por recíprocas concesiones, de tal manera que la aceptación de una implica necesariamente la de las otras que las equilibran.

 

Espacios sometidos a la soberanía o control de los E:

Aguas interiores:

Son aguas interiores aquellas situadas en el ámbito del territorio terrestre, al interior de la líneas de base del mar territorial. Quedan comprendidas las aguas portuarias, los ríos más acá de la línea que cierra su desembocadura, las bahías cuando poseen aguas interiores. Según la Convención se considera bahía toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura y no supere las 24 millas marinas. También están las aguas interiores históricas, que son aquellas que a pesar de que geográficamente no tengan tal carácter el E costero afirmó su soberanía sobre ellas.

 

La convención reconoce al E ribereña derechos exclusivos en sus aguas interiores marítimas y con contiene ninguna regla que limite su jurisdicción a esta agua.

 

Acceso de buques de tercera bandera a las aguas interiores de un E: un E no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de interés público, los buques extranjeros que naveguen por ellas están sometidos a la soberanía territorial del E ribereño y los buques de guerra deben ser notificados por vía diplomática y permitida por autoridad competente, gozan de inmunidad y están excluidos de la competencia del E ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegación o reglamentaciones de carácter sanitario.

 

El mar territorial, extensión:

Es una franja de aguas adyacentes al territorio y situadas más allá de las aguas interiores del E. Se origina esta noción para que en la práctica los E puedan ejercer competencia por razones de seguridad y defensa, en un primer momento eran 3 millas marinas (alcance del cañón, teoría del poderío de las armas) posteriormente adoptaron mediante leyes internas que era de 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La convención del mar pone punto final a las diferencias fijándola en 12 millas marinas medidas desde las líneas de base.

 

Líneas de base normales y rectas:

 

La línea normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa. En caso de que los E poseedores de costa con ciertas particularidades, la línea de bajamar es desplazada por el sistema de líneas de base recta que encuentran su fundamento en el fallo de la CIJ sobre las Pesquerías noruegas donde sostuvo que este método se usaría para fijar el límite interno del mar territorial de Noruega cuestionado por Gran Bretaña, debido a la geografía particular de las costas noruegas.

 

Para evitar los abusos en la utilización de este sistema la Convención determina que estas no deben apartarse de manera considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones de mar situadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente ligadas al dominio terrestre para ser sometidas al régimen de aguas interiores. No deben ser trazadas desde elevaciones que emerjan de bajamar y queden sumergidas en alta mar. El E costero tiene la facultad de determinar las líneas de base combinando diversos métodos (líneas de base norma, líneas de base recta) según las circunstancias especiales.

 

Delimitación:

Para delimitar el mar territorial entre dos E con costas enfrentadas o adyacentes, hay tres posibilidades:

 

-          Acuerdo entre las partes, a falta de este se recurre al método de la equidistancias a menos que circunstancias especiales impongan otra solución.

-          Línea de equidistancia

-          Circunstancias especiales

 

Régimen jurídico:

La soberanía del E ribereño es plena en su mar territorial, espacio aéreo adyacente, lecho y subsuelo de esas aguas. Tiene competencias legislativas y jurisdiccionales, pudiendo reglamentar la navegación y la actividad pesquera. Así como dictar leyes para prevenir, reducir y controlar la contaminación del MA marino, establecer un control aduanero y sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas

 

El derecho de paso inocente:

La soberanía está limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros. Se define como la navegación para atravesar el mar territorial de un E. Hay que simplemente navegarlo sin entrar en las aguas interiores ni hacer escalas en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores, puede ser también que atraviese el mar territorial para dirigirse o salir de las aguas interiores. El paso debe ser continuo y rápido y solo podrá detenerse por incidentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, dificultad grave o para prestar ayuda a personas, navíos o aeronaves en peligro. Este derecho es para todos los buques extranjeros, comprendidos los de guerra y submarinos, a los cuales se les exige que naveguen emergidos y portando pabellón. Los de propulsión nuclear o que transporten sustancias nocivas podrán ejercerlo por deberán observar las medidas especiales.

 

El paso es inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del E ribereño, los casos en que el paso no es inocente es cualquier acto no pacífico que atente contra la integridad o soberanía del E ribereño, la practica con armas de cualquier clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o los servicios del E ribereño, todo acto de contaminación internacional y grave, cualquier actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el paso.

 

Derechos y obligaciones del E ribereño respecto al paso inocente. Reglamentación:

Puede suspender el paso inocente por razones de seguridad y podrá exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación de tráfico dispuestos para la seguridad de la navegación. No pueden imponer gravámenes ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos.

 

Jurisdicción civil y penal del E ribereño:

El DIP sugiere ciertas restricciones, en cuanto a la civil, aunque dicho E puede hacerlo, la convención dice que no debería el E ribereño desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo, tampoco tomar medidas cautelares o de ejecución contra ellos salvo como consecuencia de obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidad en que estos hayan incurrido durante su paso inocente o con motivo de dicho paso. En cuanto a la penal tampoco debería arrestar a personas o realizar investigaciones en relación con un delito cometido a bordo durante el paso inocente salvo que:

-          Las consecuencias del delito se extiendan sobre su territorio

-          El delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en el mar territorial

-          La intervención de las autoridades locales, hayan sido requeridas por el capitán del buque extranjero o por el funcionario consular de ese E.

-          Cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas.

 

Derecho de persecución:

Es la facultad de continuar la persecución de un buque extranjero, iniciada en sus aguas territoriales, más allá de su límite exterior, cuando haya tenido razones fundadas para creer que el buque había cometido una infracción a sus leyes y reglamentos, a condición de no haberla interrumpido.

 

La zona contigua:

Adyacente al mar territorial hay una zona contigua que empieza en el límite exterior del mar territorial, donde el E ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter funcional. Adquiere gran importancia en ciertos ámbitos geográficos como los mares semicerrados o cuando hay islas sometidas a distintas soberanías donde resulta imposible la existencia de un zona económica exclusiva. La convención fija en 24 millas marinas a partir de las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (12 millas desde el límite exterior de dicho mar). El E tiene competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial. La convención de derecho del mar establece que esta zona se encuentra dentro de la zona económica exclusiva: la ZEE es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este. El objeto es que el E pueda garantizar la seguridad de su territorio y la obtención de recursos financieros, potestades ajenas a la ZEE.

 

Los estrechos internacionales:

Son de gran importancia estratégica, según su definición geográfica el estrecho es el paso angoste entre costas que pone en comunicación dos mares. Desde el punto de vista jurídico la CIJ en el caso canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la circunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación internacional. Para que sea sometido a regulación internacional debe reunir ciertas condiciones:

 

El estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, abierto a buques de todos los E. No necesariamente debe ser un paso obligatorio, puede ser facultativo.

 

Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E (Bósforo) o de dos o más (Magallanes)

 

No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegación.

 

Régimen jurídico:

La extensión del mar territorial de las 3 millas a las 12 millas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del derecho de libre navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de buques de guerra. Por ejemplo Gibraltar, Hormuz, etc.

 

Los E ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del mar territorial, mientras que las potencias marítimas proponían un paso en tránsito para todos los buques incluidos los que guerra, con condiciones más amplias que las establecidas para el paso inocente.

 

El paso en tránsito:

Es aceptada esta tesis en la convención, en los estrechos situadas entre una parte de alta mar o un ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE y define al paso en tránsito como la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido. El paso inocente subsiste en dos casos: en los estrechos situados entre una zona de lata mar o ZEE y el mar territorial de un E extranjero y para los estrechos formados por una isla del propio E ribereño y el continente, si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o ZEE.

 

Los buques deben abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de los E ribereños. La diferencia con el paso inocente es en el paso de tránsito solo podrá ser interrumpido por caso de fuerza mayor o dificultad grave; deberán respetarse las vías marítimas y dispositivos de tráfico establecidos por el E ribereño de acuerdo con la reglamentación internacional, y no podrán durante este realizar ninguna actividad de investigación científica sin autorización del E ribereño. Las competencias de este son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegación, sobre la prevención, control y reducción de la contaminación, la prohibición de pesca, el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones no puede obstaculizar o suspender el paso en tránsito.

 

El derecho internacional impone al E ribereño una obligación de cooperación con los E usuarios de los estrechos internacionales, por lo demás este se aproxima más a la libertad de navegación que al paso inocente, y hay una libertad de sobrevuelo que el E ribereño niega en el mar territorial.

 

Ciertos estrechos tiene un régimen jurídico especial por acuerdos que coexisten con las disposiciones generales de esta convención, como el del Bósforo y los Dardanelos, el de Magallanes, el de Malaca, el de Calais y el de Torres.

 

Las aguas archipelágicas:

La noción de E arhipelágico como una unidad geopolítica con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean, surge desde el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar, recién en 1960 a raíz de la independencia de varios E archipelágicos sumada a la labor de E como Filipinas e Indonesia, este tema adquirió creciente importancia. La Convención los define como el E constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrán incluir otras islas; y define archipiélago al grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal. La convención hace referencia a los E archipelágicos oceánicos y no a los costeros de un E.

 

Delimitación:

Se pueden fijar líneas rectas que sigan el contorno más externo del archipiélago, a condición de que estas líneas engloben las principales islas y comprendan una zona donde la relación entre la superficie de aguas y la de tierras tengan una proporción que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. El trazado deberá seguir la configuración general del archipiélago, y no podrá partir de elevaciones que solo emergen en bajamar, salvo que hayan construido en ellas instalaciones permanentes, que estén siempre sobre el nivel del mar o que formen parte del mar territorial de una isla.

 

Régimen jurídico:

Las aguas encerradas por las líneas y quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas aguas archipelágicas. El E posee soberanía sobre ellas, la cual se extiende al espacio aéreo situado sobre esta agua, asó como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros E o de paso inocente de terceras banderas a través de estas. El E puede establecer corredores marítimos y aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeros, el régimen es similar al derecho de paso en tránsito. Participan de tales características E como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo verde, Islas Salomon, Santo Tome y Príncipe y Papua Nueva Guinea, entre otros. La Convención les permite el dominio de vastas extensiones marítimas.

 

La zona económica exclusiva:

Extensión:

Podrá extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial, teniendo en cuenta las 12 millas del mar territorial medirá 188 millas submarinas como máximo. Se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los grandes cardúmenes se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las profundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximidades de las costas.

 

Régimen jurídico:

La convención la describe como una zona situada fuera del mar territorial, adyacente a este, sujeta la régimen jurídico específico establecido por ella. Esta zona no es parte integrante del mar territorial ya que la convención la ubica más allá, pero tocante con su eventual pertenencia a alta mar, esta se base en que los terceros E ejercen allí las libertades de alta mar con la única excepción de la explotación de los recursos naturales, los E ribereños solo poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad económica, sin embargo el texto de la convención define el alta mar como todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, el mar territorial o en aguas interiores de un E. La convención le otorga a esta zona una naturaleza jurídica ambigua y un carácter sui generis, la de un nuevo espacio marítimo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar,

 

Delimitación de la ZEE:

La delimitación entre E contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las normas del derecho internacional, si no llegan a un acuerdo, deben recurrir a los métodos de solución de controversias de la convención y se existe un acuerdo en vigor entre los E, se resolverá la delimitación de conformidad con el.

 

Derechos del E ribereño:

Ejercen derechos de soberanía y jurisdicción, los primeros se refieren a la explotación y exploración de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a actividades de explotación y exploración económicas de la zona, como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas artificiales, la investigación científica marina, la preservación y conservación del medio marino, etc.

 

La última competencia se refiere a otros derechos y deberes previstos en la convención, que no es lo mismo que las competencias residuales, que son derechos no previstos en forma explícita. Los E desarrollados sostenían que debían ser ejercidas por la CI, mientras que los E subdesarrollados sustentaban que les correspondía a los E ribereños, tesis que se impuso. Las competencias residuales son consecuencia lógica de los derecho soberanos que goza el E ribereño en su zona económica y de ellos se desprende su facultad para adoptar medidas necesarias para el cumplimiento de leyes y reglamentos, estos van desde la visita, inspección y apresamiento, hasta la iniciación de procedimientos judiciales. La potestad sancionadora del E no es absoluta, sino limitada al establecer que los buques y tripulaciones apresados serán puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garantía razonable, que no podrán imponerse penas privativas de la libertad y que el E del pabellón será notificado con prontitud de las sanciones aplicadas. No se podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamentaciones.

 

Derechos de terceros E:

Gozan de todas las libertades reconocidas en alta mar (navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinas) a excepción del derecho de pesca. El E ribereño determina la captura permisible y su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de la zona y su utilización optima. Cuando hay un excedente se dará acceso a terceros E, con prioridad para los E sin litoral o con características geográficas especiales y para los E en desarrollo de la misma región. Estos deben respetar las leyes y reglamentos que imponga el E ribereño sobre la fijación de cuotas de captura, transmisión de tecnología como condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden capturarse. La cooperación debe realizarse en forma directa o por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger ciertas especies marinas.

 

Los E sin litoral y los que se encuentran en situación geográfica desventajosa:

Si no poseen litoral tampoco tienen ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores derechos, por eso la convención les reconoce el derecho de participar sobre una base equitativa en los recursos de los E ribereños de la misma región. Para que se admita debe existir un excedente de la captura permisible y acuerdo previo. Los E en situación geográfica desventajosa o con características geográficas especiales son aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas básicas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo tanto dependen de la pesca en la ZEE de otros E de la región.

 

La plataforma continental:

En la Convención de Ginebra la plataforma se definía por criterios de profundidad, explotación y adyacencia, la actual convención recurre a una noción geomorfológica y jurídica y la define como la prolongación natural del territorio del E costero, hasta el borde externo del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. El límite interior de la plataforma continental coincide con la proyección hacia abajo del límite exterior del mar territorial. El exterior puede fijarse de dos modos: En ningún caso puede extenderse más allá de las 350 millas marinas.

 

  1. El que se basa en el espesor de las rocas sedimentarias
  2. El que fija ciertos puntos extremos o más alejados.

 

La ZEE y la plataforma continental no solo se asemejan en la extensión, sino en su función, en ambos espacios los derechos del E ribereño tienen una finalidad económica, relacionada con la explotación de los recursos, y se diferencian por la extensión de los recursos, en la plataforma es de carácter exclusivo y en la ZEE preferencial. Además la primera es una realidad natural que ha sido descubierta, en cambio la segunda es un concepto creado por los gobiernos para extender su poder económico.

 

Derechos y obligaciones del E ribereño:

Ejerce los derechos de soberanía sobre la plataforma para la exploración y explotación de sus recursos naturales. Tiene carácter exclusivo, excluyendo todo tipo de reivindicación por 3°E fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun cuando el E ribereño no realice en ella ninguna actividad. Es de carácter funcional y abarca los recursos minerales asó como los no vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los vivos, sus derechos se circunscriben a las especies sedentarias.

 

Otros derechos: construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma, reglamentar su construcción, operación y utilización y establecer las zonas de seguridad a su alrededor; derecho a autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y el de explotación del subsuelo mediante la excavación de túneles.

 

Delimitación:

La CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del norte, determinó que el art 6 (acuerdo, línea equidistante, línea media) tenía un carácter meramente convencional, no consuetudinario por lo que no era obligatorio utilizar ese método, sino que en circunstancias especiales debe realizarse la delimitación según la equidad

 

Delimitación de la plataforma en el canal de la mancha y el Atlántico (Francia, Reino Unido) consideró a las islas anglonormandas una circunstancia especial

 

Frontera marítima entre Guinea y Guinea Bissau, se establece que la delimitación del mar territorial, la ZEE y la plataforma se harán sobre la base de la equidad

 

Caso plataforma entre Túnez y Libia. Como primera regla se consagró el acuerdo entre partes y se destacó el valor de la equidad

 

Para E con costas adyacentes o situadas frente a frente.

 

 

CAPITULO XXII: ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DO. DEL MAR

El alta mar

En el S.XVII quedó consagrado el principio de libertad del alta mar como una norma consuetudinaria, esta zona se define por exclusión, o sea todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un E o aguas archipelágicas. Todos los E ribereños o sin litoral pueden hacer uso del alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden público internacional, pero la evolución de la CI en lo económico, estratégico y tecnológico impuso reajustar la extensión de la concepción tradicional

 

Libertades del alta mar:

Las libertades específicas están contenidas en el art.87inc1 de la Convención de Jamaica, su enumeración no es taxativa y comprende:

 

-          Libertad de navegación

-          Libertad de sobrevuelo

-          Libertad para tender cables y tuberías submarinos

-          La libertad de construir islas artificiales

-          Libertad de pesca

-          Libertad de investigación científica

 

Libertad de navegación:

Cada E fija de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesarias para atribuir nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enarbolar su pabellón, debe existir un vínculo auténtico que permita al E ejercer en forma efectiva sobre aquel control y jurisdicción. Los buques deben navegar bajo pabellón de un solo E. Los buques de guerra o pertenecientes al E o explotados por él, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de jurisdicción frente a otro E y en virtud de la ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún E puede ejercer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros.

 

Libertad de tender cables y tuberías submarinos:

Se desprende de la naturaleza del alta mar como espacio no sometido a la soberanía de ningún E. Esta facultad no es absoluta e indiscriminada, un E que construye o ubica estas instalaciones debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberías submarinas ya instaladas por otros E para no deteriorarlos u obstruir su reparación, y debe mantener en buen estado sus propios cables y tuberías submarinas. Son responsables por las rupturas o deterioros producidos por los buques de su bandera y personas sometidas a su jurisdicción.

 

La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras:

El E ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalaciones que de ningún modo adquieren la condición jurídica de islas. Es necesaria la notificación para construirlas y es obligatorio advertir sobre su presencia por razones de seguridad de navegación, protección de la pesca y medio marino.

 

Libertad de pesca:

Es limitada por la propia convención y por los tratados internacionales (regionales, bilaterales o multilaterales), intentando proteger y conservar los recursos. Los E al determinar la captura permisible y las otras formas de conservación de las especies para producir el máximo rendimiento sustentable, deberán tomar medidas basados en los datos científicos más fidedignos de que dispongan los E interesados, para evitar perjuicios al medio marino por captura indiscriminada.

 

Los mamíferos marinos:

La preocupación respecto de algunas especies (ballena) nace en 1931. La conservación de recursos de alta mar se remite a lo regulado en este aspecto en la ZEE, la mayoría de los que existen se originan en la ZEE o ingresan en ella para su reproducción, cría o alimentación.

 

Especies compartidas:

Los recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas marinas y su pesca en alta mar por otros E, disminuye los recursos del E ribereño, la Convención, para solucionar el problema de intereses, establece que el E costero y los E pescan en alta mar procurarán llegar a acuerdos para la conservación de las especies.

 

A) Reunión de la FAO: La organización para la agricultura y la alimentación organizó varias reuniones en las cuales se analizó esta cuestión, en la declaración de Cancún (1992) se acuña el concepto de pesca responsable, entendido como la utilización sustentable de los recursos pesqueros de manera armónica con el MA, desde su captura hasta su comercialización. La libertad de pesca de alta mar está limitada por el deber de cooperación con otros E para el mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibilidad económica de los recursos en consonancia con la convención del derecho del mar.

 

B) Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo: La agenda 21 establece la necesidad de fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar la pesca excesiva en alta mar que afecte la capacidad de captura de los E en sus ZEE. De esta forma se protegen los recursos marinos en procura de objetivos sociales, económicos y desarrollo a largo plazo

 

C) Acuerdo de Nueva York: sobre las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. El acuerdo será evaluado cuatro años después de su entrada en vigencia y en él se reafirma el principio precautorio que pone límite a la explotación de los recursos sobre los que se carece de información científica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de protección necesarios. Los E costeros y los que pescan en alta mar tienen deberes así como sanciones para los buques que cometan infracciones y la creación de organizaciones regionales competentes para establecer medidas de conservación y ordenación de estos recursos.

 

La libertad de investigación:

El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como asimismo a las OI competentes, la libertad se sujeta al cumplimiento de ciertos deberes:

-          El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos y por ende está vedada cualquier actividad militar

-          Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar

-          Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u OI que las desarrollen incurran en responsabilidad internacional.

-          Los E u OI deberán conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros E en la prevención y control de daños al medio marino

 

Poder de policía en alta mar: El orden jurídico aplicable es el del E del pabellón, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque, solo el E del pabellón o el E del cual sean nacionales las personas tendrá jurisdicción para someterlos a un proceso, y el buque solo podrá ser apresado por las autoridades del E del pabellón.

 

Represión a cargo de cualquier E:

Para proteger el orden público internacional y ante la carencia de un control centralizado, la convención de Jamaica otorga a cada E un poder de policía destinado a garantizar la seguridad, la salubridad y el orden, en ejercicio de esta potestad cualquier E puede intervenir en las siguientes cuestiones:

 

Transporte de esclavos: los E deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques que enarbolen su pabellón, todo esclavo que se refugie en un buque quedará ipso facto libre.

 

Piratería: consiste en actos ilegales de violencia, depredación, o detención, también se extiende a los actos de terrorismo, cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún E, contra un buque, aeronave o personas y bienes a bordo. Configurado un acto de piratería cualquier E es competente para detenerlos, apresarlo y someterlo a su jurisdicción.

 

Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas: el E del pabellón solo o en cooperación con otros E, tiene la obligación de poner fin a ese tráfico.

 

Competencias particulares:

Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar: son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las reglas internacionales, son competentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdicción: el E del pabellón del buque, el E destinatario o afectado por esa emisión no autorizada y el E del cual la persona que realiza esas transmisiones es nacional.

 

El derecho de visita: cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar está cometiendo alguna de las actividades ilícitas, un buque de guerra de otro pabellón podrá someterlo al derecho de visita. También si el buque de guerra tiene sospechas que no tiene nacionalidad o bien que es realmente de su pabellón y está utilizando otro. El derecho de visita consiste en la verificación de la documentación y si no es suficiente, en un examen a bordo del buque. Solo los buques de guerra tienen esta facultad, si las sospechas son infundadas el buque será indemnizado.

 

Derecho de persecución: el E ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar y llegar a apresar un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en las zonas bajo su jurisdicción. Si la persecución se inicia en la zona contigua, solo podrá emprenderse por violación de alguno de los derechos del E sobre dicha zona. La persecución debe ser continua, ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del E de su pabellón o en el de un 3° E.

 

Protección y preservación del medio marino:

Las causas de contaminación del mar son numerosas y provienen de diversas fuentes como los desperdicios que se vierten al mar desde tierra producidos por el H (cloacas, toxinas, desagües, desperdicios industriales con sustancias químicas destructivas) buques cisternas averiados que derraman petróleo, pesticidas y fertilizantes, etc.

 

Obligación general de los E y responsabilidad:

Hay una obligación general de los E de proteger y preservar el medio marino, a su vez se consagran las medidas de policía a ejercer por parte de los E entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas, como la investigación y medidas represivas impuestas para prevenir, reducir y controlar la contaminación, medidas unilaterales de intervención en caso de accidente marítimo que amenace las costas de un E u otros intereses. Todos los E deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino y que responsabilidad en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el DI. Aquellos E deben asegurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción.

 

Principio 21 de Estocolmo:

Proclama el derecho soberano de los E de explotar sus recursos naturales con arreglo de su política en materia de MA, pero en conformidad con su obligación de proteger y preservar el M. Marino.

 

Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (la Zona)

 

En 1970 la AGNU sentó el principio de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales como patrimonio común de la humanidad.

 

El conocimiento de riquezas explotables más allá de las plataformas continentales de los E estimuló la creación de la comisión especial sobre los fondos marinos por la AGNU en 1967. El criterio de la extensión de la plataforma continental de la convención de 1958, donde se fijaba hasta los 200 metros de profundidad o más allá hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los recursos naturales del suelo y subsuelo, no resultaba viable, ya que con los adelantos de la tecnología, se podía explotar prácticamente a cualquier profundidad.

Este nuevo espacio, llamado la Zona, quedó excluido de la soberanía de los E y los recursos que en él se encuentren deben ser explotados en interés de toda la humanidad. Los distintos intereses son:

-          Los E industrializados

-          Los de Europa Oriental

-          Los E en desarrollo

-          Los E productores terrestres de los minerales.

 

La Convención relativa a este tema fue severamente cuestionada por los países industrializados, y los que la ratificaron eran todos del grupo de países en desarrollo, por lo que su entrada en vigencia en 1994 creaba dudas sobre su futuro funcionamiento. Solo un tercio de la CI ratificó.

 

Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar:

El mecanismo de regulación de la Zona establecido por la Convención contiene los principios que rigen la Zona, dispone que esta y sus recursos son patrimonio común de la H y que las actividades que en ella se realicen tendrán exclusivamente fines pacíficos y serán en beneficio de toda la H, se regula en sistema de explotación y exploración de los recursos, se habla sobre los poderes y funciones de la Autoridad, en la sección sobre solución de controversias se crea la Sala de Controversias de los fondos marinos del Tribunal internacional de derecho del mar.

 

Sistema de explotación y exploración:

Son organizados por la autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explotación sea realizada directamente por la Empresa o en asociación con la Autoridad, los E parte, las empresas estatales o empresas privadas con patrocinio estatal. El sistema paralelo representa un compromiso entre los países industrializados y los en desarrollo, los 1° preferían que solamente los E con licencias concedidas por la Autoridad pudieran encargarse de la explotación y exploración, mientas que los 2° que se las reservara exclusivamente la empresa. Todas las actividades desarrolladas en la Zona, así como la prevención de su monopolización, se realizarán de acuerdo con un plan de trabajo aprobado pro el Consejo, previo examen de la Comisión Jurídica y Técnica. La empresa por sí o en conjunto con un E o un consorcio, será la encargada de extraer los minerales, contando con los estudios previos. Tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante utilice en la zona y que le deberá transferir si la empresa determina que no puede obtener en el mercado la misma tecnología en condiciones comerciales equitativas y razonables.

 

La autoridad:

Deberá organizar y controlar las actividades realizadas en la Z y la administración de sus recursos, está compuesta por 3 órganos; la asamblea, el consejo y una secretaría, la empresa también está integrada a la autoridad.

 

La Asamblea:

Son miembros todos los E parte, es el órgano supremo de la autoridad y ante ella responden los demás, está encargada de programar la política a seguir. Sus funciones son: elección de los miembros del consejo, de la secretaría, del consejo de administración y el director general de la empresa; examen de informes presentados por el consejo y la empresa; aprobación de las reglas relativas a la explotación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las ventajas económicas y financieras obtenidas, y la toma de medidas que protejan a los E en desarrollo y a los productores terrestres, como la aprobación del presupuesto anual.

 

El consejo:

 

Es el órgano ejecutivo, establece la política concreta que ha de seguir la autoridad, en relación con toda cuestión de su competencia, son 36 miembros que se dividen:

-          4 entre los E que hayan hecho las mayores inversiones en la minería oceánica

-          4 entre los principales consumidores o importadores de los minerales extraídos de los fondos.

-          4 entre los mayores exportadores terrestres de los mismos minerales

-          6 entre los representantes de los E con intereses especiales.

-          18 sobre la base de distribución geográfica (por lo menos 1 de cada región)

 

La empresa:

Es el órgano a través del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales, actuará de conformidad con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de transporte, tratamiento y comercialización de los minerales extraídos.

 

La secretaría:

Formada por un secretario general y el personal necesario que tiene calidad de funcionarios internacionales que no reciben instrucciones de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la autoridad. El secretario dura 4 años y es propuesto por el Consejo y elegido por la asamblea.

 

Sala de controversias de los fondos marinos y oceánicos:

Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la autoridad, entre las partes e un contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por la denegación de un contrato. La ley aplicable serán las normas de la Convención de Jamaica, los reglamentos y procedimientos de la autoridad, las cláusulas de los contratos concernientes a las actividades de la Zona, vinculados al litigio. La sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad, las decisiones son ejecutables en los territorios de los E parte, de la misma manera que las sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la ejecución.

 

Régimen establecido por el acuerdo relativo a la parte XI de la Convención del derecho del mar:

Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime directamente los artículos de la parte XI y de los anexos 3 y 4; la otra determina en que condiciones tal o cual artículo ha de aplicarse. Se establece la supremacía de las obligaciones del Acuerdo sobre la Convención en el supuesto de colisión de normas.

 

El acuerdo establece un procedimiento simplificado para entrar en vigor, pero como resultaba muy difícil se establecieron disposiciones que permitieron su aplicación provisional de manera que al entrar en vigor la convención, la parte XI de la misma y el acuerdo pudieran interpretarse y aplicarse en forma conjunta. La autoridad internacional de los fondos marinos se integra por los E que son parte de la convención y por aquellos que no son parte pero que aceptaron provisionalmente su aplicación.

 

Los reclamos de los E industrializados se plasmaron en nueve reglas, cada una desarrolladas en el anexo del acuerdo.

 

La asamblea: se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autónoma la política de la autoridad, se reducen sus atribuciones. Este órgano ya no será solo financiado por los E parte sino por el presupuesto de la ONU, lo cual implica una reducción importante a su autonomía

 

La empresa: no operará sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos.

 

La adopción de decisiones: La asamblea fija la política de la autoridad en colaboración con el consejo, este está compuesto por 36 miembros divididos en 5 grupos: grandes E consumidores o importadores, los E mayores inversores en la Zona, los grandes E exportadores, E en desarrollo y E elegidos para asegurar una distribución geográfica equitativa. Para la toma de decisiones la regla general es el consenso, a falta de este por mayoría de 2/3 partes presentes y votantes.

 

La conferencia de revisión: se suprime remitiendo a la convención de derecho del mar.

 

Transferencia de tecnología: se deja sin efecto el art. Que establecía la obligatoriedad de la transferencia de tecnología por parte de los E con mayor desarrollo y se lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria.

 

Política de producción: el aprovechamiento de la zona se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las que se encuentra la aplicación del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio a las actividades de la zona y los acuerdos que le sucedan; la no discriminación entre los minerales extraídos de la zona, y los de otras fuentes a través de barreras arancelarias o no arancelarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades realizadas en la Zona.

 

Asistencia económica: la compensación a los productores terrestres queda limitada, desaparece el fondo de compensación permanente y será reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el comité de finanzas.

 

Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financieras ya no son tan gravosas, se determina el pago de un canon fijo anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo monto establecerá el consejo.

 

El comité de finanzas: se crea con 15 miembros, 5 de los cuales deben representar a los contribuyentes más importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece sobre la comisión jurídica y técnica y sobre la comisión de planificación, y podrá formular recomendaciones a la asamblea y al consejo.

 

La convención ha sido modificada en relación con la zona para que los E industrializados con interés en la explotación de los recursos fortalezcan su posición y aseguren mayor influencia en las decisiones relativas a la administración de los fondos marinos y oceánicos. El consejo se ha transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los países industrializados en el centro de gravedad del consejo.

 

Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las naciones unidas sobre derecho del mar

 

Las disposiciones generales articulan un sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los recursos del art.33 de la carta; solo si en esta etapa no se consigue solucionar una controversia entrarían los procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias de la Convención.

 

Procedimientos obligatorios

La regla general:

El art.286 contiene la regla general: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior, cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a la corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se disponga en esa misma sección.

 

La declaración de aceptación de un tribunal competente:

Puede ser al firmar, ratificar o adherir a la convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales, de no hacerlo asó, se considerará la competencia de un tribunal arbitral del anexo VII, lo mismo sucederá si las partes en controversia han elegido diferentes tribunales en su declaración.

 

Los tribunales competentes:

Son 4: el tribunal internacional de derecho del mar, la CIJ. Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo con el anexo VII y un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto en el anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y conservación del medio marino, investigación científica marina, navegación, etc.

 

Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria:

Cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un E de sus derechos soberanos o de su jurisdicción. La jurisdicción será obligatoria solamente si el E ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los usos de la ZEE consagrados por la convención o inversamente, cuando el que ejerce las libertades y usos relacionados con ellas ha sido imputado de actuar en contravención con las disposiciones de la Convención al respecto, las leyes y reglamentos del E ribereño u otras normas del DIP. También habrá jurisdicción compulsoria cuando el E ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y estandartes internacionales relativos a la protección del medio marino, cuando se trata de los derechos soberanos o de jurisdicción que la convención establece para los E ribereños; la regla se invierte y no se aplica sino en la forma anteriormente establecida para los casos en que estén comprometidas las libertades del mar en la ZEEE y otros usos legítimos que protege la convención

 

Las limitaciones facultades:

Al formular la declaración de aceptación de un tribunal competente podrán excluir aquellas controversias sobre delimitación, entre E con costas adyacentes o situadas frente a frente ya sea del mar territorial, a cuyo respecto cabe incluir la determinación de los títulos históricos, de la ZEE o de la plataforma continental. También podrán hacerlo con respecto a las actividades de buques y aeronaves del E dedicados a servicios no comerciales y a aquellas actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los derechos soberanos o de jurisdicción excluidas de la jurisdicción obligatoria, referentes a la investigación científica marina y a las pesquerías.

 

La conciliación obligatoria:

Algunas cuestiones no escapan de la conciliación obligatoria, así sucede con lo relativo a la pesca y a la investigación científica en la ZEE, la delimitación de los espacios marítimos y títulos históricos. Aunque sea obligatorio sentarse en la mesa de la conciliación y actuar de buena fe, no lo es la propuesta que pueda emanar de la comisión de conciliación, que es de aceptación facultativa.

 

Sala de controversias del tribunal de derecho del mar:

La competencia de la sala no es afectada por ninguna de las anteriores limitaciones, tiene jurisdicción obligatoria sobre las controversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no solo los E sino también la autoridad, la empresa y los particulares.

 

Conclusión:

El sistema de la convención de la N.U. sobre el derecho del mar es un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la solución de controversias, si bien no fue posible extender la regla general del 286 a todas las diferencias relativas a la interpretación y aplicación de sus textos, también las limitaciones tocan puntos en que los E han sido extremadamente renuentes para aceptar la solución de terceros, y que quedó para ellos como procedimiento residual, la conciliación obligatoria.

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